BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 96/10 vom 21. Oktober 2010 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth und die Richterin Dr. Br374ckner beschlossen: Dem Betroffenen wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Fristen f374r die Einlegung der Rechts-beschwerde und ihre Begr374ndung bewilligt. Auf die Rechtsmittel des Betroffenen wird der Beschluss der Zivil-kammer 84 des Landgerichts Berlin aufgehoben und festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Tiergarten vom 9. De-zember 2009 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen werden der Bundesrepublik Deutsch-land auferlegt. Im 334brigen findet keine Auslagenerstattung statt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 3.000 200. - 3 - Gr374nde: I. 1 Der Betroffene, ein ghanaischer Staatsangeh366riger, reiste am 29. Okto-ber 2009 mit dem Flugzeug aus Griechenland kommend auf dem Flughafen B. in das Bundesgebiet ein. Bei einer Kontrolle durch Beamte der Be-teiligten zu 2 wies er sich mit einem ghanaischen Nationalpass aus und legte eine spanische Aufenthaltserlaubnis vor. Beide Dokumente sind auf Aliasper-sonalien ausgestellt; das Passfoto gibt das Abbild einer anderen Person wieder. Der Betroffene wurde festgenommen. Er hatte bereits in Griechenland einen Asylantrag gestellt und gab gegen374ber den Beamten der Beteiligten zu 2 an, nunmehr in der Bundesrepublik Asyl beantragen zu wollen. Auf Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 30. Oktober 2009 nach 247 427 Abs. 1 FamFG die vorl344ufige Freiheitsentziehung bis zum 11. Dezember 2009 angeordnet. 2 Die Beteiligte zu 2 verf374gte die Zur374ckschiebung des Betroffenen nach Griechenland. Am 30. Oktober 2009 stellte der Betroffene einen Asylantrag bei dem Bundesamt f374r Migration und Fl374chtlinge (nachfolgend BAMF), am 20. No-vember 2009 bei dem Verwaltungsgericht einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Zur374ckschiebung nach Griechenland. Das BAMF rich-tete am 4. November 2009 ein R374ck374bernahmeersuchen an Griechenland. 3 Das Amtsgericht hat am 9. Dezember 2009 die Haft zur Sicherung der Zur374ckschiebung des Betroffenen bis zum 20. Dezember 2009 angeordnet. Nachdem das Verwaltungsgericht den Vollzug der Abschiebung vorl344ufig aus-gesetzt hatte und der Betroffene am 16. Dezember 2009 aus der Zur374ckschie-bungshaft entlassen worden war, hat er mit der Beschwerde die Feststellung 4 - 4 - beantragt, dass die Haftanordnung rechtswidrig war. Das Landgericht hat das Rechtsmittel mit Beschluss vom 10. Februar 2010 zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde, mit der der Betroffene die Feststellung be-antragt, dass der Beschluss des Amtsgerichts und der Beschluss des Landge-richts ihn in seinen Rechten verletzt haben. II. Das Beschwerdegericht meint, die Voraussetzungen des Haftgrunds nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG seien erf374llt. Die Absicht, sich der Zu-r374ckschiebung zu entziehen, folge aus dem Umstand der unerlaubten Einreise unter Verwendung falscher Ausweispapiere zum Zweck der Identit344tst344u-schung. 5 Bis zur Entlassung des Betroffenen am 16. Dezember 2009 habe nicht festgestanden, dass die Zur374ckschiebung des Betroffenen nicht innerhalb der Drei-Monats-Frist nach 247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG habe erfolgen k366nnen. Der Haftrichter habe nicht die Rechtm344337igkeit der Zur374ckschiebung 374berpr374fen m374ssen. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Verfahren des einstwei-ligen Rechtsschutzes sei abzuwarten gewesen, weil Zur374ckschiebungen nach Griechenland nicht generell ausgesetzt seien. 6 Der Asylantrag habe der Anordnung der Haft wegen des von dem BAMF an Griechenland gerichteten R374ck374bernahmeersuchens nicht entgegengestan-den. 7 Einen Versto337 gegen das Beteiligungserfordernis nach 247 72 Abs. 4 AufenthG, das f374r Zur374ckschiebungen ohnehin nicht gelte, habe der Betroffene nicht geltend gemacht. 8 - 5 - III. 9 Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 10 1. Die nach Erledigung der Hauptsache mit dem Feststellungsantrag analog 247 62 FamFG ohne Zulassung nach 247 70 Abs. 3 Nr. 3 FamFG statthafte (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359, 360) Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 71 FamFG form- und fristgerecht einge-legt. 2. Der Betroffene kann mit der Rechtsbeschwerde allein die rechtliche Nachpr374fung der angefochtenen Entscheidung erreichen. Denn wenn - wie hier - bereits das Beschwerdegericht 374ber den Fortsetzungsfeststellungsantrag nach 247 62 FamFG entschieden hat, geht es im Rechtsbeschwerdeverfahren allein um die Rechtm344337igkeit dieser Entscheidung. Dabei ist inzident allerdings auch die Frage der Rechtm344337igkeit der Haftentscheidung zu pr374fen (Senat, Be-schluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, Rn. 4, juris). Entsprechend legt der Se-nat anhand der Rechtsbeschwerdebegr374ndung den Antrag des Betroffenen aus. 11 3. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. 12 a) Das Beschwerdegericht hat 374bersehen, dass nach dem Inhalt der Ver-fahrensakten ein Antrag auf Anordnung der Freiheitsentziehung (247 417 FamFG) fehlte. Das Vorliegen eines solchen rechtswirksamen Antrags ist jedoch Verfah-rensvoraussetzung und daher in jeder Lage des Verfahrens zu pr374fen. Die Ver-fahrensakten m374ssen entweder den vollst344ndigen schriftlichen Haftantrag ent-halten, oder die Antragsbegr374ndung muss sich aus dem Protokoll 374ber die An-h366rung des Betroffenen ergeben. Letzteres ist hier ebenfalls nicht der Fall. Da beides fehlt, ist eine 334berpr374fung der Rechtm344337igkeit der Haftanordnung in den 13 - 6 - Rechtsmittelinstanzen nicht m366glich (siehe zu allem Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359, 360). 14 b) F374r das Rechtsbeschwerdeverfahren ist somit davon auszugehen, dass der Haftanordnung kein rechtm344337iger Antrag der Beteiligten zu 2 zugrun-de lag. Dieser Versto337 gegen die Vorschrift des 247 417 Abs. 1 FamFG konnte durch die Vorlage des Verwaltungsvorgangs der Beteiligten zu 2, welcher den Haftantrag enth344lt, in der Beschwerdeinstanz nicht geheilt werden, weil es sich bei der ordnungsgem344337en Antragstellung durch die Beh366rde um eine Verfah-rensgarantie handelt, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert (Se-nat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO). c) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht dem von dem Betroffenen bei dem Verwaltungsgericht gestellten Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ge-gen die Zur374ckschiebung nach Griechenland keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen. 15 Zwar kommt nach 247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG die Anordnung von Ab-schiebungshaft bereits in Betracht, wenn zun344chst eine zuverl344ssige Prognose 374ber den Zeitpunkt der Zur374ckschiebung nicht gestellt werden kann (vgl. BVerfG NJW 2009, 2659, 2660). So liegt es hier aber nicht. Wird - wie derzeit bei 334berstellungen nach Griechenland gem344337 Art. 19 der Dublin II-Verordnung - den bei den Verwaltungsgerichten gestellten Antr344gen nach 247247 80, 123 VwGO auf Aussetzung des Vollzugs der Zur374ckschiebung in der Regel entsprochen, hat der Haftrichter, wenn die Sache bei dem Verwaltungs-gericht anh344ngig gemacht worden ist, auf die Beschwerde des Betroffenen eine bereits angeordnete Haft nach 247 426 FamFG aufzuheben (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, InfAuslR 2010, 249, 251 f.). In diesen F344l-len muss der Haftrichter davon ausgehen, dass eine Abschiebung nicht inner-halb der n344chsten drei Monate durchgef374hrt werden kann (Senat, Beschluss 16 - 7 - vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, aaO). An der 374berwiegenden verwal-tungsgerichtlichen Praxis in den sogenannten Griechenlandf344llen hat sich bis-lang nichts ge344ndert (vgl. etwa zuletzt BVerfG, Beschluss vom 21. Mai 2010 - 2 BvR 1036/10, juris, Rn. 4ff.; VG Saarbr374cken, Beschluss vom 12. Mai 2010 - 2 L 424/10, juris, Rn. 7f.; VG Hannover, Beschluss vom 7. Januar 2010 - 7 B 6258/09, juris, Rn. 25; VG Leipzig, Beschluss vom 10. Februar 2010 - A 1 L 18/10, juris, Rn. 7; VG Minden, Beschluss vom 17. Februar 2010, juris, Rn. 16ff.). 4. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist somit aufzuheben (247 74 Abs. 5 FamFG). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat selbst entscheiden (247 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). 17 Die Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts ist begr374ndet. Wegen des Versto337es gegen die Verfahrensgarantie der ord-nungsgem344337en Antragstellung hat die Entscheidung des Amtsgerichts den Be-troffenen in seinen Rechten verletzt. Dasselbe folgt daraus, dass das Amtsge-richt trotz Kenntnis des von dem Betroffenen bei dem Verwaltungsgericht ge-stellten Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz davon ausgegangen ist, dass eine Zur374ckschiebung nach Griechenland innerhalb von drei Monaten erfolgen konnte (247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). 18 IV. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf 247247 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, 83 Abs. 2 FamFG, 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Ber374cksichtigung der Rege-lung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutschland als diejenige K366rperschaft, der die beteiligte Beh366rde angeh366rt (vgl. 247 430 FamFG), zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsver- 19 - 8 - folgung notwendigen au337ergerichtlichen Auslagen des Betroffenen zu verpflich-ten. 20 2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus 247 128c Abs. 2 KostO i.V.m. 247 30 KostO. Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Br374ckner Vorinstanzen: AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 09.12.2009 - 380 XIV 243/09 B - LG Berlin, Entscheidung vom 10.02.2010 - 84 T 499/09 B + 84 T 6/10 -
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