BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 98/06 vom 12. April 2007 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHZ ja RVG 247 2 Abs. 2, Anlage 1, Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 5; BRAGO 247 31 Abs. 1 Nr. 1, 247 37 Nr. 3 Ist der Auftrag f374r das selbst344ndige Beweisverfahren unter Geltung der Bundes-rechtsanwaltsgeb374hrenordnung erteilt worden, der Auftrag f374r das Hauptsachever-fahren unter Geltung des Rechtsanwaltsverg374tungsgesetzes, ist die Prozessgeb374hr aus dem selbst344ndigen Beweisverfahren auf die Verfahrensgeb374hr des Hauptsache-verfahrens anzurechnen. BGH, Beschluss vom 12. April 2007 - VII ZB 98/06 - OLG Stuttgart LG Ravensburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Verfahrensgeb374hr des Hauptsacheverfahrens zum Nachteil der Kl344gerin entschieden worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Die Kl344gerin hat nach Durchf374hrung eines im September 2003 beantrag-ten selbst344ndigen Beweisverfahrens, dessen Streitwert auf 78.782,56 200 festge-setzt wurde, mit am 19. April 2005 eingereichter Klage mit Zahlungs- und Fest-stellungsantr344gen Schadensersatzanspr374che wegen Baum344ngeln mit einem Gesamtstreitwert von 28.250 200 gegen die Beklagte als Bautr344gerin geltend ge-macht. 1 - 3 - Das Landgericht hat der Klage 374berwiegend stattgegeben. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Beklagten auferlegt mit Ausnahme der Kosten des Beweisverfahrens, die die Kl344gerin zu tragen hat. 2 3 Die Rechtspflegerin hat im Kostenausgleichsverfahren die von der Kl344ge-rin geltend gemachte 1,3 Verfahrensgeb374hr nach RVG VV Nr. 3100 in H366he von 945,40 200 als nicht erstattungsf344hig angesehen, weil darauf die im selbst344n-digen Beweisverfahren erwachsene Prozessgeb374hr von 1.200 200 anzurechnen sei. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Kl344gerin weiterhin die Ber374ck-sichtigung der Verfahrensgeb374hr im Rahmen des Kostenausgleichs. II. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zur374ckverweisung an das Beschwerdegericht. 4 1. Das Beschwerdegericht f374hrt aus, die im selbst344ndigen Beweisverfah-ren nach der Bundesrechtsanwaltsgeb374hrenordnung angefallene Prozessge-b374hr sei zu Recht auf die nach RVG VV Nr. 3100 im Hauptsacheverfahren an-gefallene 1,3 Verfahrensgeb374hr angerechnet worden. Das selbst344ndige Be-weisverfahren und das Hauptsacheverfahren seien nach dem Rechtsanwalts-verg374tungsgesetz zwei verschiedene Verfahren und somit zwei Angelegenhei-ten. Wenn der Auftrag f374r das selbst344ndige Beweisverfahren noch unter Gel-tung des alten Rechts erteilt worden sei, der Auftrag f374r das Hauptsacheverfah-ren aber unter der Geltung des neuen Rechts, sei streitig, ob insgesamt die 5 - 4 - Bundesrechtsanwaltsgeb374hrenordnung Anwendung finde oder ob auf den je-weiligen Zeitpunkt der Auftragserteilung abzustellen sei, mit der Folge, dass f374r das selbst344ndige Beweisverfahren altes Recht Anwendung finde und f374r das Hauptsacheverfahren das Rechtsanwaltsverg374tungsgesetz. Das Gericht schlie-337e sich der Ansicht an, die auf den Zeitpunkt des bei der jeweiligen Auftragser-teilung geltenden Rechts abstelle, dann aber die nach Bundesrechtsanwaltsge-b374hrenordnung angefallene 10/10 Prozessgeb374hr f374r das selbst344ndige Beweis-verfahren mit der Verfahrensgeb374hr nach RVG VV Nr. 3100 f374r die Hauptsache verrechne. 2. Die Rechtsbeschwerde teilt die Auffassung, dass das selbst344ndige Beweisverfahren nach altem Recht, das Hauptsacheverfahren aber nach neu-em Recht abzurechnen sei. Sie ist jedoch der Meinung, eine Anrechnung der Geb374hren des selbst344ndigen Beweisverfahrens d374rfe nur nach Ma337gabe der Anlage 1 zu 247 2 Abs. 2 RVG Vorbemerkung 3 Abs. 5 erfolgen. Auf die Verfah-rensgeb374hr des Hauptsacheverfahrens d374rfe daher ausschlie337lich eine im selb-st344ndigen Beweisverfahren erwachsene Verfahrensgeb374hr, nicht aber eine Prozessgeb374hr angerechnet werden. Die vom Beschwerdegericht vertretene abweichende Ansicht habe im Gesetz keine Grundlage und sei interessewidrig. Jedenfalls habe die Verfahrensgeb374hr der Kl344gerin f374r das Hauptsacheverfah-ren durch Anrechnung der Prozessgeb374hr des selbst344ndigen Beweisverfahrens nicht in vollem Umfang in Wegfall kommen k366nnen. Der Gegenstand des selb-st344ndigen Beweisverfahrens sei nur teilweise Gegenstand des Hauptsachever-fahrens. Die Prozessgeb374hr des selbst344ndigen Beweisverfahrens habe deshalb allenfalls quotal auf die Verfahrensgeb374hr der Hauptsache angerechnet werden d374rfen. 6 3. Das Beschwerdegericht geht zu Recht davon aus, dass sich die Rechtsanwaltsverg374tung f374r das selbst344ndige Beweisverfahren nach der Bun- 7 - 5 - desrechtsanwaltsgeb374hrenordnung und diejenige f374r das Hauptsacheverfahren nach dem Rechtsanwaltsverg374tungsgesetz richtet. Des weiteren ist auch in ent-sprechender Anwendung der Vorbemerkung 3 Abs. 5, Teil 3 des Verg374tungs-verzeichnisses zu 247 2 Abs. 2 RVG eine Anrechnung der im selbst344ndigen Be-weisverfahren verdienten Prozessgeb374hr auf die Verfahrensgeb374hr des Haupt-sacheverfahrens vorzunehmen. Das Beschwerdegericht hat jedoch 374bersehen, dass eine Anrechnung nur insoweit in Betracht kommt, als der Gegenstand des Hauptsacheverfahrens mit dem des selbst344ndigen Beweisverfahrens 374berein-stimmt. a) Das Beschwerdegericht legt beanstandungsfrei zugrunde, dass die Parteien des Rechtsstreits und des selbst344ndigen Beweisverfahrens identisch sind und in beiden Verfahren auch von denselben Rechtsanw344lten vertreten wurden. 8 b) Wie die Anwaltsgeb374hren zu berechnen sind, wenn der Rechtsanwalt vor dem Inkrafttreten des Rechtsanwaltsverg374tungsgesetz am 1. Juli 2004 mit der Einleitung des selbst344ndigen Beweisverfahrens beauftragt wurde, der un-bedingte Prozessauftrag aber erst nach dem 30. Juni 2004 erteilt wurde, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten. 9 aa) Zum einen wird die Auffassung vertreten, es habe insoweit eine Ge-b374hrentrennung zu erfolgen. Das selbst344ndige Beweisverfahren und das nach-folgende Hauptsacheverfahren seien nicht als dieselbe Angelegenheit im Sinne des 247 15 Abs. 2 Satz 1 RVG zu werten. Es handele sich, da eine dem 247 37 Nr. 3 BRAGO vergleichbare Vorschrift fehle, um zwei verschiedene Angelegen-heiten, die jeweils nach der zum Zeitpunkt der Auftragserteilung g374ltigen Ge-b374hrenordnung abzurechnen seien. Die Anrechnung der Prozessgeb374hr auf die Verfahrensgeb374hr habe in entsprechender Anwendung der Vorbemerkung 3 10 - 6 - Abs. 5 zu RVG VV Nr. 3100 zu erfolgen (OLG Hamm, Beschluss vom 17. November 2005, AGS 2006, 62; OLG Koblenz, Beschluss vom 22. Dezember 2005, AGS 2006, 61 = JurB374ro 2006, 134; OLG K366ln, Beschluss vom 13. Januar 2006, JurB374ro 2006, 256 = AGS 2006, 241; OLG M374nchen, Beschluss vom 25. April 2006, AGS 2006, 345 = AnwBl 2006, 498). 11 bb) Nach anderer Ansicht ist die Verg374tung des Anwalts bei einer sol-chen Fallgestaltung ausschlie337lich nach den Vorschriften der Bundesrechtsan-waltsgeb374hrenordnung abzurechnen (OLG Zweibr374cken, Beschluss vom 21. M344rz 2006, JurB374ro 2006, 368 = AnwBl 2006, 499; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 1. August 2006, in juris dokumentiert). Dass die T344tigkeit des Rechtsanwalts im selbst344ndigen Beweisverfahren und in der Hauptsache nicht auf demselben Auftrag beruhe, sei f374r die Frage, ob nach der Bundesrechtsanwaltsgeb374hrenordnung oder dem Rechtsanwaltsverg374tungsge-setz abzurechnen sei, ohne Bedeutung. 247 61 RVG stelle auf den Zeitpunkt des unbedingten Auftrags zur Erledigung derselben Angelegenheit ab. Der Auftrag zur Vertretung im selbst344ndigen Beweisverfahren sei ein unbedingter Auftrag, das selbst344ndige Beweisverfahren dieselbe Angelegenheit wie die nachfolgen-de Hauptsache. cc) Die dazu vom Beschwerdegericht vertretene Auffassung ist zutref-fend. 12 (1) Der Ansicht, bei der vorliegenden Fallgestaltung sei ausschlie337lich das Geb374hrenrecht der Bundesrechtsanwaltsgeb374hrenordnung anzuwenden, k366nnte nur gefolgt werden, wenn man die Beauftragung des Rechtsanwalts mit der Vertretung im selbst344ndigen Beweisverfahren und der im nachfolgenden Hauptsacheverfahren trotz unterschiedlicher Zeitpunkte der Auftragserteilung als einen Auftrag im Rechtssinne werten k366nnte. Diese M366glichkeit scheidet 13 - 7 - aus. Den Bestimmungen der Bundesrechtsanwaltsgeb374hrenordnung l344sst sich nicht entnehmen, dass es sich bei der Beauftragung des Rechtsanwalts mit der Vertretung im selbst344ndigen Beweisverfahren und der erst im Anschluss daran erfolgenden Mandatierung f374r das streitige Verfahren um einen Auftrag handelt. Dass die in beiden Verfahren vorgesehenen Geb374hren nicht kumulativ gefordert werden k366nnen, ergibt sich lediglich daraus, dass das selbst344ndige Beweisver-fahren gem344337 247 37 Nr. 3 BRAGO geb374hrenrechtlich dem Rechtszug des Hauptsacheverfahrens zugerechnet wird und es sich deshalb gem344337 247 13 Abs. 2 Satz 1 BRAGO in beiden Verfahren geb374hrenrechtlich um dieselbe An-gelegenheit handelt. (2) Die Bundesrechtsanwaltsgeb374hrenordnung ist gem344337 247 61 Abs. 1 Satz 1 RVG nach dem 30. Juni 2004 nur weiter anzuwenden, wenn der unbe-dingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit im Sinne des 247 15 RVG vor dem 1. Juli 2004 erteilt worden ist. Das Beschwerdegericht hat angenom-men, dass der unbedingte Auftrag zur Vertretung der Kl344gerin im streitigen Ver-fahren erst nach dem 30. Juni 2004 erteilt worden ist. Dies wird von der Rechtsbeschwerde nicht beanstandet und ist deshalb der Entscheidung zugrunde zu legen. Eine Verbindung des selbst344ndigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens zu "derselben Angelegenheit" im Sinne des 247 15 RVG nimmt das Rechtsanwaltsverg374tungsgesetz nicht vor; eine dem 247 37 Nr. 3 BRAGO entsprechende Vorschrift fehlt. Die beiden Verfahren sollen vielmehr nach dem Willen des Gesetzgebers als unterschiedliche Angelegenheiten be-handelt werden (BT-Drucks. 15/1971, S. 193). 14 c) Das Beschwerdegericht geht zu Recht davon aus, dass in entspre-chender Anwendung der Vorbemerkung 3 Abs. 5, Teil 3 der Anlage 1 zu 247 2 Abs. 2 RVG eine im selbst344ndigen Beweisverfahren verdiente Prozessgeb374hr 15 - 8 - auf die im Hauptsacheverfahren erwachsene Verfahrensgeb374hr anzurechnen ist. 16 aa) Gem344337 247 48 BRAGO erhielt der im selbst344ndigen Beweisverfahren t344tige Rechtsanwalt f374r das Betreiben des Gesch344fts die in 247 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO aufgef374hrte Prozessgeb374hr. Da das selbst344ndige Beweisverfahren gem344337 247 37 Nr. 3 BRAGO zum Rechtszug geh366rte, konnte die Prozessgeb374hr bei einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren gem344337 247 13 Abs. 2 BRAGO nur einmal, und zwar aus dem h366heren Streitwert, verdient werden. bb) Das RVG hat die Vorschrift des 247 13 Abs. 2 BRAGO in 247 15 Abs. 2 RVG w366rtlich 374bernommen. Es hat jedoch entgegen 247 37 Nr. 3 BRAGO das selbst344ndige Beweisverfahren in 247 19 RVG nicht dem Rechtszug zugerechnet. Vielmehr ist in der Vorbemerkung 3 Abs. 5, Teil 3 der Anlage 1 zu 247 2 Abs. 2 RVG bestimmt, dass die Verfahrensgeb374hr des selbst344ndigen Beweisverfah-rens auf die Verfahrensgeb374hr des Rechtszugs angerechnet wird, soweit der Gegenstand des selbst344ndigen Beweisverfahrens auch Gegenstand des Rechtsstreits ist oder wird. 17 cc) Die Prozessgeb374hr nach 247 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO und die Verfah-rensgeb374hr nach der Vorbemerkung 3 Abs. 2, Teil 3 der Anlage 1 zu 247 2 Abs. 2 RVG haben denselben Abgeltungsbereich, n344mlich "Betreiben des Gesch344fts einschlie337lich der Information". Es ist daher sach- und interessengerecht, in den 334bergangsf344llen, in denen der Auftrag zur Durchf374hrung des selbst344ndigen Beweisverfahrens noch unter Geltung der Bundesrechtsanwaltsgeb374hrenord-nung, der Auftrag zur Durchf374hrung des Hauptsacheverfahrens aber erst nach Inkrafttreten des Rechtsanwaltsverg374tungsgesetz erteilt wurde, die im Beweis-verfahren verdiente Prozessgeb374hr auf die Verfahrensgeb374hr des Hauptsache-verfahrens anzurechen. Ein dem entgegenstehender Wille des Gesetzgebers 18 - 9 - l344sst sich weder der 334bergangsvorschrift des 247 61 RVG noch den Gesetzesma-terialien (vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 193 und 209) entnehmen. 19 dd) Das Beschwerdegericht geht davon aus, dass die Baum344ngel, die die Kl344gerin im Hauptsacheverfahren geltend gemacht hat, auch Gegenstand des selbst344ndigen Beweisverfahrens waren. Dies ist mangels eines gegenteili-gen Vortrags dem Rechtsbeschwerdeverfahren zugrunde zu legen. Auf die im Hauptsacheverfahren erwachsene Verfahrensgeb374hr ist daher in entsprechen-der Anwendung des Absatzes 5 der Vorbemerkung 3, Teil 3 der Anlage 1 zu 247 2 Abs. 2 RVG die in dem selbst344ndigen Beweisverfahren verdiente Prozess-geb374hr anzurechnen. d) Das Beschwerdegericht hat jedoch 374bersehen, dass nach der genann-ten Vorbemerkung die Verfahrensgeb374hr des selbst344ndigen Beweisverfahrens auf die Verfahrensgeb374hr des Rechtszugs nur anzurechnen ist, soweit der Ge-genstand des selbst344ndigen Beweisverfahrens auch Gegenstand des Rechts-streits ist. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift ist nicht die volle im selbst344ndigen Beweisverfahren erwachsene Prozessgeb374hr auf die Verfah-rensgeb374hr des Hauptsacheverfahrens anzurechnen, wenn, wie hier, die im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspr374che nur auf einen Teil der M344ngel gest374tzt werden, die im selbst344ndigen Beweisverfahren zur 334berpr374-fung standen. Die anzurechnende Prozessgeb374hr ist in einem solchen Fall nur aus dem Teilstreitwert zu errechnen, der im selbst344ndigen Beweisverfahren f374r die M344ngel angefallen ist, auf die sich das Hauptsacheverfahren bezieht. 20 - 10 - Die dazu erforderlichen Feststellungen wird das Beschwerdegericht noch zu treffen haben. 21 Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Ravensburg, Entscheidung vom 11.07.2006 - 1 O 70/05 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.09.2006 - 8 W 359/06 -
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