BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 100/06 vom 19. Oktober 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 22. M344rz 2006 aufgehoben. Der Rechtstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren betr344gt 30.000 200. Gr374nde: I. Die Parteien streiten 374ber die Wirksamkeit eines im Jahr 1995 bestellten Wegerechts. Eigent374mer des herrschenden Grundst374cks ist der Kl344ger, Eigen-t374mer des dienenden der Beklagte. Nach der Grundbucheintragung steht dem jeweiligen Eigent374mer des herrschenden Grundst374cks das Recht zu, den auf dem Grundst374ck des Beklagten "bereits vorhandenen Weg zum Fahren und Gehen 205 mitzuben374tzen". Ein Entgelt f374r die Bestellung des Wegerechts hat-ten die Parteien nicht vereinbart. In der Folgezeit beanspruchte der Kl344ger das 1 - 3 - Wegerecht zun344chst nicht, weil die Zufahrt 374ber das Grundst374ck eines anderen Nachbarn gew344hrleistet war. Erst nachdem dieser mit einer weiteren Benut-zung seines Grundst374cks nicht mehr einverstanden war, berief sich der Kl344ger auf das Wegerecht. Dies verweigert der Beklagte und macht hierzu geltend, die Dienstbarkeit sei - da nur zum Schein bestellt - nicht wirksam begr374ndet wor-den. Das Amtsgericht hat die u.a. auf Duldung der Herstellung des Weges gerichtete Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Demgegen374ber hat das Landgericht einen Duldungsanspruch bejaht, weil der Beklagte nicht die Be-hauptungen bewiesen habe, wonach die Dienstbarkeit nur "formal" zum Erhalt von Krediten und einer Baugenehmigung ben366tigt worden sei und der Kl344ger zugesichert habe, das Wegerecht nie auszu374ben und nach Erhalt der Bauge-nehmigung l366schen zu lassen. Die Revision hat das Landgericht nicht zugelas-sen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten, de-ren Zur374ckweisung der Kl344ger beantragt. 2 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begr374ndet und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, weil dieses den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Ge-h366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt (247 544 Abs. 7 ZPO). 3 1. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) liegt u.a. dann vor, wenn ein aus der Sicht des Berufungsgerichts erhebli-ches Beweisangebot unber374cksichtigt geblieben ist und dies im Prozessrecht keine St374tze findet (vgl. etwa BVerfG NJW 2003, 125, 127; Senatsbeschl. v. 25. Juli 2002, V ZR 118/02, NJW 2002, 3180, 3181). So verh344lt es sich hier. 4 - 4 - a) Der Beklagte hat in das Wissen der Zeugin K. die - aus der Sicht des Berufungsgerichts beweiserheblichen - Behauptungen gestellt, er habe den Kl344ger nach Fertigstellung des Bauvorhabens im April 1997 auf dessen Ver-sprechen angesprochen, die Dienstbarkeit zu l366schen. Darauf habe dieser ge-antwortet, er k366nne die Zusage nicht mehr einhalten, weil er dann den Beh366r-den gegen374ber unglaubw374rdig erscheine und von der Glaubw374rdigkeit die ihm zum Betrieb einer Pension erteilte Gewerbegenehmigung abh344ngig sei; nach wie vor habe er aber nicht die Absicht, das zum Schein vereinbarte Wegerecht geltend zu machen. 5 b) Die Nichterhebung dieses Beweises findet im Prozessrecht keine St374tze. Zwar hat der Beklagte in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Amtsge-richt nach der bis dahin durchgef374hrten Beweisaufnahme den Verzicht "auf das Stellen weiterer Beweisantr344ge in dieser Instanz" erkl344rt. Indessen ist der Be-klagte in der Berufungsschrift auch auf dieses Beweisangebot zur374ckgekom-men, wenn es dort unzweideutig hei337t: "Auf den bisherigen Vortrag 205 und die erfolgten Beweisantritte - auch soweit ihnen das Amtsgericht nicht nachgegan-gen ist - wird zur Vermeidung von Wiederholungen ausdr374cklich Bezug ge-nommen." 6 Die nicht durchgef374hrte Beweiserhebung l344sst sich auch nicht auf 247 531 Abs. 2 ZPO st374tzen. Zum einen ist mit Blick auf die einschneidenden Folgen, die mit der Nichtzulassung von Beweismitteln einhergehen, insoweit eine aus-dr374cklich zu begr374ndende Entscheidung des Berufungsgerichts erforderlich, wobei der betroffenen Partei vorab Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist (vgl. Z366ller/Gummer/He337ler, ZPO, 25. Aufl., 247 531 Rdn. 36 f.). Schon daran fehlt es hier. Zum anderen scheitert ein Novenausschluss auch daran, dass es sich 7 - 5 - bei dem wiederaufgegriffenen Beweisangebot nicht um ein neues Verteidi-gungsmittel im Sinne von 247 531 Abs. 2 ZPO handelt. 2. Schlie337lich ist der Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG entscheidungs-erheblich, weil nicht auszuschlie337en ist, dass die Vernehmung der Zeugin - je nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - zumindest zur Annahme der von dem Berufungsgericht erwogenen "Zusatzvereinbarung" f374hrt, wonach der Be-klagte verpflichtet ist, die Dienstbarkeit nach Erhalt der Baugenehmigung zu-r374ckzugew344hren. 8 Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: AG L374bben, Entscheidung vom 22.02.2005 - 20 C 497/03 - LG Cottbus, Entscheidung vom 22.03.2006 - 5 S 19/05 -
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