BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 100/07 vom 14. Februar 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen: Der Beschwerde der Kl344gerin wird stattgegeben. Das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 22. M344rz 2007 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gr374nde: Die Kl344gerin r374gt zutreffend, dass das Berufungsgericht in entscheidungs-erheblicher Weise den Anspruch der Kl344gerin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs verletzt hat. 1 1. Das Berufungsgericht hat zum einen nach formloser Beiziehung der Ak-ten aus dem Rechtsstreit 2 O 370/05 die darin befindlichen Sachverst344ndigen-gutachten des Architekten L. zu Beweiszwecken verwertet, ohne die Parteien auf diese Absicht hinzuweisen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Es ist zum anderen, ohne der Kl344gerin durch gebotenen ausreichenden richterli-chen Hinweis Gelegenheit zu erg344nzendem Vortrag zu geben, von der fehlenden Darlegung des Umfangs der vertraglichen Pflichten der Beklagten sowohl betref-fend die Fenstermontage als auch die Dachkonstruktion des Wintergartens aus- 2 - 3 - gegangen; soweit im Verhandlungsprotokoll vom 22. M344rz 2007 ein richterlicher Hinweis dokumentiert ist, betrifft er nicht die hier relevanten Fragen. 3 Wenn das Berufungsgericht durch dieses mehrfach fehlerhafte prozessua-le Vorgehen weiteres Vorbringen der Kl344gerin zu den Kernfragen des Rechts-streits abgeschnitten hat, liegt hierin nicht nur ein Versto337 gegen Verfahrens-recht, sondern eine Verletzung des Grundrechts der Kl344gerin aus Art. 103 Abs. 1 GG. 2. Hierauf kann das Berufungsurteil beruhen. 4 a) Die Kl344gerin h344tte, wie in der Begr374ndung der Nichtzulassungsbe-schwerde ausgef374hrt ist, nach Erteilung gebotenen Hinweises vorgetragen, dass die fachgerechte Montage von Fenster- und T374relementen die wind- und dampf-dichte Abdichtung einschlie337e, und dass nach der Verkehrsanschauung Angebo-te und Auftr344ge, die die Position "Einbau" oder "Montage" enthielten, die Herstel-lung einer solchen Abdichtung voraussetzten und mit einschl366ssen. Sie h344tte diese Behauptungen unter Beweis durch Sachverst344ndigengutachten gestellt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht, h344tte es solchen Vortrag beachtet und zu den technischen Vorfragen hinsichtlich der bei der Fenstermontage f374r die jeweiligen Gewerke sich stellenden Aufgaben jedenfalls eine Anh366rung des Sachverst344ndigen vorgenommen, zu einer anderen Beurtei-lung des Pflichtenumfangs der Beklagten gelangt w344re. 5 Bei der Ermittlung des vertraglichen Leistungsumfangs kann die Vereinba-rung der Pflicht zur Montage von Fenstern die Auslegung nahe legen, dass die Fenster in voll funktionsf344higen Zustand gebracht, also wind- und dampfdicht ausgef374hrt werden m374ssen. Wenn demgegen374ber im Hinblick auf die Vereinba-rung einer weiteren Position "dreiseitiges Aussch344umen" eine auf einen erheblich geringeren Leistungsumfang gerichtete Auslegung der Vertragspflichten in Be- 6 - 4 - tracht gezogen werden soll, so kann dies aus Rechtsgr374nden nur nach einer um-fassenden interessengerechten W374rdigung aller Umst344nde in Frage kommen. Die Schaffung der hierf374r erforderlichen Tatsachengrundlage setzt vor allem vor-aus, dass die Parteien die ihnen verfahrens- und verfassungsrechtlich zustehen-de Gelegenheit zu Vortrag, Stellungnahme und dazu haben, mit dem Sachver-st344ndigen die technischen Vorfragen im einzelnen zu er366rtern. b) Soweit es um die Mangelhaftigkeit der Dachkonstruktion des Wintergar-tens geht, h344tte die Kl344gerin auf einen gebotenen Hinweis entsprechend ihrem Vorbringen in der Nichtzulassungsbeschwerde vorgetragen, dass die von der Beklagten gew344hlte Konstruktion mangelbehaftet sei, und daf374r Beweis durch Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens angeboten oder die m374ndliche Anh366rung des Sachverst344ndigen beantragt. Auch insoweit kann nicht ausge-schlossen werden, dass das Berufungsgericht, h344tte die Kl344gerin erg344nzenden Vortrag gebracht und das Gericht diesen ber374cksichtigt und gegebenenfalls Be-weise erhoben, insbesondere eine Anh366rung des Sachverst344ndigen angeordnet, zu einer f374r die Kl344gerin g374nstigeren Beurteilung des Umfangs der Vertrags-pflichten der Beklagten und der Mangelhaftigkeit ihrer Leistungen gelangt w344re. 7 - 5 - 3. Das Berufungsurteil war daher gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuweisen. 8 Dressler Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Arnsberg, Entscheidung vom 13.07.2006 - 8 O 88/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 22.03.2007 - 23 U 42/06 -
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