BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 100/12 Verkündet am: 23. Januar 2013 Ermel , Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche V erhandlung vom 14. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel , de n Richter Dr. Achilles , die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Ur teil der 5 . Zivilka mmer des Landgerichts Bonn vom 2 9 . Februar 201 2 a ufgehoben . D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger verlangt v on der Beklagten, einem regionalen Gasverso r- gungsunternehmen, welches den Kläger leitungsgebunden mit Erdgas versor g- te, die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 3.271,35 au f- grund unwirksamer Gaspreisanpassungen im Zeitraum vom 5 . März 2006 bis zum 31. März 2009 . Die Parteien schlossen mit Wirkung zum 1. Mai 19 84 einen vorformulie r- ten Erdgasliefervertrag (Sondervertrag). Als Arbeitspreis waren 5 Pf/kWh (2 , 56 ct/kWh) netto vereinbart, als Grundpreis 33 DM/Monat ( 16,87 netto. § 3 Satz 2 des Vertrages sieht vor, dass sich der Gaspreis ändert, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarife der Beklagten eintritt. Nach § 6 kann der 1 2 - 3 - Vertrag erstmals nach Abl auf von 24 Monaten und danach jeweils mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich gekündigt werden. Die Beklagte änderte aufgrund der Preisanpassungsklausel wiederholt ihre Preise. Der Kläger widersprach den Preisänderunge n nicht, wandte sich auch nicht gegen die Jahresabrechnungen und leistete die Abschlagszahlu n- gen. Der Kläger verlangt unter Berufung auf das die Beklagte betreffende S e- natsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06) die gezahlten Erhöhung s- b e träge zurü ck. Er hat, ausgehend von einem Arbeitspreis in Höhe von 5 Pf/kWh (2,56 ct/kWh) , den Rückforderungsanspruch mit 3.271,35 beziffert. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die B e- rufung der Beklagten zurückgewiesen . Mit der vo m Berufungsgericht zugela s- senen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch in Höhe von 3.271,35 aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Das vertragliche Preisänderungsrecht in § 3 des Sondervertrages sei - was die Beklagte nicht in Abrede stelle - g emäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam . 3 4 5 6 7 - 4 - Ein einseitiges Preisanpass ungsrecht der Beklagten ergebe sich auch weder aus einem Rückgriff auf die AVBGasV beziehungsweise die GasGVV noch aus einer konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises. Ein Recht der Beklagten zur einseitigen Preisänderung lasse sich nicht aus e iner ergänzende n Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB herleiten . Sie scheitere jedenfalls daran, dass sich nicht feststellen lasse, welche Prei s- anpassungsregelung die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Ve r- tragsabschluss bedacht hätten, das s die von der Beklagten vorgegebene Prei s- anpassungsklausel unwirksam sei. Könne aber eine Regelungslücke auf ve r- schiedene Weise geschlossen werden und bestünden keine Anhaltspunkte d a- für, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, sei ein e ergä n- zende Ve rtragsauslegung ausgeschlossen. Der Vertrag sei auch nicht nach § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam, da dies erfordere, dass das Festhalten am Vertrag für eine der Parteien eine unzumutbare Härte darstelle. Hiervon könne nicht ausgegangen werden, da die Beklagte das Recht habe, sich nach Ablauf der Mindestvertragsdauer mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende der Abrech n ungsperiode vom Ve r- trag zu lösen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Gesamt - risiko der Bek lagten auf die verjährungsfreie Zeit begrenzt sei und ihr für die bereits verjährten Zeiträume die Vorteile der unwirksamen Preisanpassung s- klausel verblieben. Der Kläger dürfe der Berechnung seines Rückforderungsanspruch s den geltend gemac hten Arbeitsp reis von 5 Pf/kWh (2,56 ct/kWh) netto zugrunde legen. Die Beklagte könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen. Bei der Leistungskondiktion sei zu berücksicht i- 8 9 10 11 - 5 - gen, wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäft s das Entreich e- rungsrisiko zu tragen habe. Das Beschaffungsrisiko liege bei der Beklagten als Lieferantin und könne nicht über § 818 Abs. 3 BGB auf den Kunden verlagert werden. Der Rückzahlungsanspruch sei auch nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls an ei nem schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten. Soweit der Gläubiger seinen Anspruch wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verw e nd e ten unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht geltend mache, sei das Vertrauen des Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Frei von Rechtsfehlern ist zwar die Annahme des Berufung s- gericht s , dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreise r- höhungen gezahlten Erhöhungsbeträge zusteht. Das Berufungsgericht hat aber der Berechnung des Rückforderungsanspruchs rechtsfehlerhaft den im Jahre 1984 vereinbarten Arbeitspreis von 2,56 ct/kWh ne tto zugrunde gelegt. 1. Das Berufungsgericht hat im Anschluss an das Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff.) das Vorliegen eines (Norm - )Sonderkundenvertrages ebenso wie die Unwirksamkeit de r in diesem Vertrag enthaltenen P reisänderungs klausel der Beklagten rechtsfehlerfrei b e- jaht . Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht. 2. Mit Recht - und von der Revision ebenfalls unbeanstandet - hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass weder in der Zahlu ng der a b g e- 12 13 14 15 - 6 - rechn eten Beträge noch in dem Weiterbezug von Gas nach Ankündigung der Preiserhöhungen eine konkludente Zustimmung des Klägers zur Erhöhung der Gaspreise liegt (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, NJW 2012, 1865 Rn. 16 ff., zur Ver öffentlichung in BGHZ 192, 372 bestimmt, und VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 22 f.; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 40 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57 ff.). 3. Da die Preisänderungsklausel unwirk sam ist, hat der Kläger dem Grunde nach einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückza h- lung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für die Jahre 2006 bis 2009 gezahlten Erhöhungsbeträge. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerich ts ist der Berechnung des Anspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis z u- grunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) des Versorgungsvertrages, deren Voraussetzungen das Berufungsger icht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich d er Kl ä- ger nicht darauf berufen kann, dass es für alle in dem klagegegenständlichen Zeitraum über den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis h i nausgehende n Zahlungen an einem Rechtsgrund fehlt . a) Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der verei n- barte (Anfangs - )Preis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und bei späteren Änderungen der allgemeinen Tarife ein anderer Preis geschuldet sein sollte. Denn die Aufnahme ei nes Preisänderungsrechts zeigt den Willen der Parteien, dass der Kunde - und nicht das Versorgungsunternehmen - Prei s- änderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der Brennstoffbezugsko s- ten oder der Lohn - und Materialkosten zurückgehen. Aus der Aufnah me einer 16 17 18 - 7 - Preisänderungsklausel bei Vertragsschluss wird deutlich, dass sich die Parteien von dem lebensnahen Bewusstsein haben leiten lassen, dass Preisänderungen im Laufe des auf unbestimmte Zeit angelegten Bezugsverhältnisses zu erwa r- ten sind und deshalb der Gefahr einer zukünftigen Äquivalenzstörung in ang e- messener Weise zu begegnen ist. Da die von den Parteien vereinbarte Prei s- änderungsklausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhält, ist daher im Regelungsplan der Parteien eine Lücke eingetreten (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 20, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 25; jeweils mwN). Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, ist diese Lücke im Vertrag im Wege eine r ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nic ht i n- nerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresa b- rechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, bea n- standet hat ( vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff., und VIII ZR 93/11 , aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN). b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht dieser Lösung nicht das - nach den vorgenannten Senatsentscheidungen ergangene - Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (fortan: Gerichtshof) vom 14. Juni 201 2 (Rs. C - 618/10, NJW 2012, 2257 - Banco Español de Crédito) entgegen. aa) Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG eine mitgliedstaatliche Regelung unvereinbar, die es dem nation a- len Gericht gestattet, " wenn es ei ne missbräuchliche Klausel in einem Vertrag zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher entdeckt, den I n- 19 20 21 - 8 - halt dieser Klausel abzuändern, anstatt schlicht deren Anwendung gegenüber dem Verbraucher auszuschließen " (EuGH, aaO Rn. 71). Eine Regelung dieses Inhalts kennt das innerstaatliche deutsche Recht nicht. Nach § 306 Abs. 1, 2 BGB bleibt der Vertrag vielmehr unter Wegfall der unwirksamen Klausel im Ü b- rigen bestehen, wobei an die Stelle der unwirksamen Klausel die dispositiven gesetzlichen Bestimm ungen treten. Auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dem nationalen Gericht die inhaltliche Abänderung einer wegen unangemessener Benachteiligung unwirksamen Klausel, die dazu führen würde, der Klausel mit einem (noch) zulässigen Inhalt Geltung zu ve r- schaffen (geltungserhaltende Reduktion), verboten (vgl. grundlegend BGH, U r- teile vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 116 f.; vom 19. Se p- tember 1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48 unter II 1 a bb). Von der geltungserhalt enden Reduktion unangemessener Klauseln zu unterscheiden ist die ergänzende Vertragsauslegung. Bei ihr geht es nicht d a- rum, einer unangemessenen Klausel im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen, sondern um die Ausfüllung ein er Lücke im Vertragsgefüge, die durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entsteht. bb) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297 , 318 ), bestehen gegen eine ergänzende Vertragsausle gung - wie sie auch in verschiedenen anderen eur o- päischen Rechtsordnungen vorgesehen ist (vgl. Grabitz/Hilf/Pfeiffer, Das Recht der Europäischen Union, Stand Mai 1999, Band IV, A 5 Rn. 8) - keine europ a- rechtlichen Bedenken, da in der Richtlinie 93/13/EWG n icht geregelt ist, unter welchen Vor aussetzungen der Vertrag ohne die unwirksame Klausel fortgilt. Dem ist auch die Literatur einhellig gefolgt (Grabitz/Hilf/Pfeiffer, aaO; Münc h- KommBGB/Basedow, 6. Aufl., § 306 Rn. 4; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB - Recht, 11. Aufl., § 306 BGB Rn. 4c; Wolf in Wolf/Lindacher/ 22 23 - 9 - Pfeiffer, AGB - Recht, 5. Aufl., Art. 6 RL Rn. 7; vgl. auch Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 306 Rn. 3). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der genannten Entscheidung des Gerichtshofs. Den n nach dieser Entscheidung ist mit Art. 6 der Richtlinie 93/13/EWG nur eine geltungserhaltende Reduktion unvereinbar, nicht aber eine ergänzende Vertragsauslegung. Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist es den Gerichten verboten, " durch Abänderung des In halts " der missbräuchlichen Klausel den Vertrag anzupassen (EuGH, aaO Rn. 65, 69, 71, 73). Eine solche Abänderung des Inhalts der Kla u- sel entspricht im deutschen Recht einer geltungserhaltenden Reduktion. Zudem betont der Gerichtshof, dass ohne eine st rikte Nichtanwendung der unwirksamen Klausel Gewerbetreibende versucht sein könnten, diese Kla u- seln gleichwohl zu verwenden, wenn sie wüssten, dass der Vertrag durch die Gerichte im erforderlichen Umfang angepasst werde. Hierdurch würde das Ziel der Richtl inie, der Verwendung missbräuchlicher Klauseln " ein Ende zu setzen " , unterlaufen (EuGH, aaO Rn. 68 f . ). Dies ist auch die Begründung für das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im deutschen Recht (vgl. BGH, Urteile vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, aa O; vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82, aaO). cc) Um eine solche verbotene Klauselanpassung im Wege der geltung s- erhaltenden Reduktion handelt es sich bei der vom Senat vorgenommenen e r- gänzenden Vertragsauslegung indes nicht. Während die Klauselanpass ung die Preisänderungsregelung als solche - nur mit einem veränderten, gesetzesko n- forme n Inhalt - aufrecht erhalten will, setzt die ergänzende Vertragsauslegung die unabänderliche Unwirksamkeit der den Verbraucher benachteiligenden Klausel voraus. Denn nur dann besteht eine dem Regelungsplan der Parteien 24 25 26 - 10 - widersprechende Lücke im Vertrag, die durch Auslegung geschlossen werden kann. Der Senat hat ausdrücklich klargestellt, dass es nicht in Betracht kommt, an die Stelle der unwirksamen - den Vertragspartne r des Klauselverwenders im Sinne des § 307 BGB unangemessen benachteiligenden - Preisänderungskla u- sel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung gleichen Inhalts zu setzen. Dem entsprechend hat der Senat in den bereits en t- schieden en Fällen die wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln lückenhaften Verträge nicht um eine Preisanpassungsregelung mit abweiche n- dem - angemessenem - Inhalt ergänzt, sondern unter Zugrundelegung des vol l- ständigen Wegfalls der unangemessenen Preis anpassungsklauseln darauf a b- gestellt, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv - generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten Prei s- ä nderungsklausel jedenfalls unsicher war (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 24 ). Das hierbei gewonnene Ergebnis der ergänze n- den Vertragsauslegung lässt den Inhalt der unangemessenen Preisanpa s- sungsklauseln und deren Unwirksamkeit unb erührt; es ergänzt den Vertragsi n- halt vielmehr auf der Rechtsfolgenseite um eine Regelung, die gerade desw e- gen erforderlich ist, weil das unangemessen ausgestaltete einseitige Preisa n- passungsrecht vollständig entfällt und dadurch im Vertragsgefüge eine Lüc ke entsteht, die zu einem nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien untragbaren Ergebnis führen würde. dd) Im Übrigen entspricht die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung der Zielsetzung der Richtlinie 93/13/EWG. 27 28 - 11 - Ziel der Rich tlinie ist es, die nach dem Vertrag bestehende formale Au s- gewogenheit der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch eine materie l- le Ausgewogenheit zu ersetzen und so deren Gleichheit wiederherzustellen (EuGH, aaO Rn. 63). Dabei sind die Interessen be ider Vertragsparteien in den Blick zu nehmen, um die angestrebte Ausgewogenheit der Interessen der Ve r- tragsparteien zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C - 453/10, NJW 2012, 1781 Rn. 3 1 f. - h- me auf den Schlussantrag der Generalanwältin vom 29. November 2011 - C - 453/10, BeckRS 2011, 81770 Rn. 6 3 ). (1 ) Die von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/1 3/EWG geforderte materielle Aus gewogenheit kann in der vorliegenden Konstellation nicht alleine durch den Wegfa ll der unwirksamen Bestimmung über das Preisanpassungsrecht auch für die Vergangenheit wiederhergestellt werden. Denn da die Parteien durch die Vereinbarung der Preisanpassungsklausel nicht von einer dispositiven Norm abgewichen sind, steht dispositives Ge setzesrecht im Sinne konkreter materiell - rechtlicher Regelungen eines Preisanpassungsrechts nicht zur Verfügung. Zu den gemäß § 306 Abs. 2 BGB im Falle einer unwirksamen Vertragsbestimmung den Inhalt des Vertrages regelnden " gesetzlichen Vorschriften " des insoweit maßgeblichen nationalen deutschen Rechts (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - Rs. C - 618/10, aaO Rn. 72; ferner EuGH, Urteil vom 1. April 2004 - Rs. C - 237/02, NJW 2004, 1647 Rn. 21 - Freiburger Kommunalbauten) gehört aber auch die ergänzende Vert ragsauslegung (Senatsurteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75), die ebenfalls eine materielle Ausgewoge n- heit der Vertragsbeziehungen sicherstellt und es zugleich ermöglicht, grun d- sät z lich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamthe it aufrechtzuerhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C - 453/10, aaO Rn. 31). Denn die ergänzende Vertragsauslegung orientiert sich nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben 29 30 - 12 - und führ t zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtige n- den Regelung (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO mwN). (2 ) Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerfG, NJW 2011, 1339 , 13 41 ) findet die ergänzende Ve r- tragsauslegung nicht in jedem Fall einer unwirksamen Preisanpassungsklausel in einem Energielieferungsvertrag, sondern nur in eng umgrenzten Ausnahm e- fällen Anwendung. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfal l einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderse i- tigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseit ig zugunsten des Kunden verschiebt (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 50 mwN). Diese Vor - aussetzungen hat der Senat in einer Reihe von Fällen verneint, die dadurch gekennzeichnet waren, dass das Energieversorgungsunternehme n es selbst in der Hand hatte, einer nach Widerspruch oder Vorbehaltszahlung des Kunden zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22 mwN). Der Senat nimmt jedoch - unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls (vgl. BVerfG, aaO) - eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges dann an, wenn es sich um ein langjähr iges Gasversorgung s- verhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht wide r- sprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23). In diesen Fällen vermag die ve r- traglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des 31 32 - 13 - Energieversorgungsunternehmens die Regelungslüc ke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO), so dass nur die ergänzende Vertragsauslegung zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung f ührt und das von der Richtlinie verfolgte Ziel gewährleistet, Ausgewogenheit zwischen den Parteien herzustellen und dabei grundsätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl. EuGH, Urteile vom 15. März 2012 - Rs. C - 453/ 10, aaO Rn. 28 , 31 ; vom 14. Juni 2012 - Rs. C - 618/10, aaO Rn. 40 ; jeweils mwN). (3 ) Ohne die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung in derartig gelagerten Fällen könnte sich der Energieversorger - auch in Ans e- hung seiner verfassungsrechtlic h geschützten Berufsfreiheit (vgl. BVerfG, aaO ) - darauf berufen, dass die Versorgung des Kunden zu de m Ausgangspreis für ihn eine unzumutbare Härte darstelle , wenn der bei dem lange Zeit zurüc k- liegenden Vertragsabschluss vereinbarte Preis seit vielen Jahr en nicht mehr kostendeckend ist . Dies hätte gemäß § 306 Abs. 3 BGB die Unwirksamkeit des Liefervertrages zur Folge , so dass das Vertragsverhältnis für die Vergangenheit nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln wäre. Hierbei wäre die materielle Ausgewogenhei t der beiderseitigen Leistungen indes nicht in dem gleichen M a- ße sic hergestellt wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung. c ) In Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich für den Streitfall Folgendes: Der Kläger kann der Berechnung des Rückforder ungsanspruchs nicht den im Jahre 1984 vereinbarten Ausgangspreis zugrunde legen und somit auch nicht die Unwirksamkeit sämtlicher Preiserhöhungen seit Vertragsbeginn ge l- tend machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger 33 34 35 - 14 - den Preiserhö hungen nicht widersprochen, sondern die Preiserhöhungen und Jahresabrechnungen über die gesamte Vertragslaufzeit ohne Beanstandungen hingenommen und damit der Beklagten keine Veranlassung gegeben, eine B e- endigung des (Norm - )Sonderkundenverhältnisses - etwa mit dem Ziel eines Übergangs in das Grundversorgungsverhältnis (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 37, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 32; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 39 ; Senatsbeschluss vom 7. Juni 2011 - VII I ZR 333/10, juris Rn. 8; jeweils mwN) - in Erwägung zu zi e- hen. Soweit die Revisionserwiderung meint, dass die Beklagte bereits durch Widersprüche anderer Kunden Veranlassung gehabt hätte, auch den mit dem Kläger geschlossenen (Norm - )Sonderkundenvertrag zu kündigen, verkennt sie, dass Anlass zur Kündigung des individuellen Gasliefervertrages für den Verso r- ger erst besteht, wenn er wegen eine s Widerspruch s im konkreten Vertragsve r- hältnis Anlass hat, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht von Leistung und G egenleistung in Frage gestellt zu sehen (Senatsurteil e vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23 , und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 28) . Die Beklagte kann somit nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten Preis festgehalten werden. Welchen Arbeitsprei s der Kläger seinem Rückford e- rungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann de m Kläger die einzelnen Jahresabrechnungen der Beklagten zugegangen sind und gegen welche der darin enthaltenen Preiserhöhungen der jedenfalls in der Klageerh e- bung liegen de Widerspruch de s Kläger s noch rechtzeitig vor Ablauf von drei Jahren erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. 4. Soweit de m Kläger in Anwendung der vorstehenden Grundsätze ein Rückzahlungsanspruch zusteht, ist die Verpflichtung der Beklagten zur Herau s- gabe der an sie gezahlten Erhöhungsbeträge nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB 36 37 - 15 - ausgeschlossen. Denn sie trägt insoweit das Kalkulations - und das Kostenste i- gerungsrisiko. Die Frag e, inwieweit der Bereicherungsschuldner Aufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstandes entstanden sind, bereicherungsmindernd geltend machen kann, kann nicht für alle Fälle einheitlich beantwortet werden (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 145). Es ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit das (jeweilige) Entreicherungsrisiko gemäß § 818 Abs. 3 BGB der einen oder der anderen Partei zuzuweisen ist (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII Z R 105/88, aaO; BGH, Urteile vom 6. Dezember 1991 - V ZR 311/89, BGHZ 116, 251, 256; vom 26. September 1995 - XI ZR 159/94, NJW 1995, 3315 unter II 2 c; vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 21). Im vorliege n- den Fall trägt dieses Risiko der Ene rgieversorger. Das dispositive Recht geht grundsätzlich von einer bindenden Preisve r- einbarung der Parteien aus (Senatsurteile vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 153/83, BGHZ 93, 252, 255; vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115 unter II 2 a; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003, 507 unter II 2 a). Es ist die Sache des Verkäufers, wie er den Preis kalkuliert. Dabei trägt er das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation und auch das Ri siko, dass sich die verwendete Berechnungsgrundlage als unzutreffend erweist (vgl. BGH, Urteile vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218 Rn. 2 5 mwN; vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 180 f.; vom 20. Mai 1985 - VII ZR 198/84, BGHZ 94 , 335, 339; MünchKommBGB/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., § 313 Rn. 207 f.; Erman/Hohloch, BGB, 13. Aufl., § 313 BGB Rn. 68). Zwar können die Parteien durch Preisanpassungsklauseln eine andere Risikoverteilung vereinbaren. Ist die verwendete Preisanpassungsk lausel j e- 38 39 40 - 16 - doch - wie hier - unwirksam, verbleiben das Kalkulations - und damit auch das Kostensteigerungsrisiko beim Verkäufer, soweit die im Vertrag entstandene Lücke nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO). III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzu verweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum Zugang der Jahresabrechnungen getro f- fen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Euskirchen, Entscheidung vom 20.09.2011 - 17 C 563/11 - LG Bonn, Entscheidung vom 29.02.2012 - 5 S 262/11 - 41
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