BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 10/07 Verk374ndet am: 23. Januar 2008 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Berufsunf344higkeits-Zusatzvers. 247 2 Abs. 1 Der vom Tatrichter beauftragte medizinische Sachverst344ndige, der sich dazu 344u337ern soll, ob der Versicherungsnehmer gesundheitlich in der Lage ist, einen Verweisungs-beruf auszu374ben, muss wissen, welchen f374r ihn unverr374ckbaren au337ermedizinischen Sachverhalt er zugrunde zulegen hat, also insbesondere welche Merkmale - Arbeitsbedingungen wie Arbeitsplatzverh344ltnisse und Arbeitszeiten, erforderliche T344tigkeiten und k366rperliche Kr344fte, Einsatz von Hilfsmitteln - die Verweisungst344tigkeit pr344gen. BGH, Urteil vom 23. Januar 2008 - IV ZR 10/07 - OLG Celle LG B374ckeburg - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und Dr. Franke auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. Januar 2008 f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 8. Zivil-senats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. Dezember 2006 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger, von Beruf Kraftfahrer, begehrt Leistungen aus einer bei der Beklagten genommenen Berufsunf344higkeits-Zusatzversicherung sowie Schadensersatz wegen Regulierungsverzuges. Dem Versiche-rungsvertrag liegen die Bedingungen der Beklagten f374r die Berufsunf344-higkeits-Zusatzversicherung nach dem Tarif BUZn (im Folgenden: BZB) zugrunde. 1 Der Kl344ger war zuletzt ab Mai 1992 als selbst344ndiger LKW-Fahrer im Fernverkehr t344tig. Am 12. April 2001 erlitt er eine Oberschenkelve-nenthrombose und gab daraufhin seinen Beruf auf. Seinen Antrag auf Leistungen aus der Berufsunf344higkeits-Zusatzversicherung ab April 2001 2 - 3 - lehnte die Beklagte ab, da der Kl344ger in seinem zuletzt ausge374bten Beruf nicht zu mindestens 50% berufsunf344hig sei; jedenfalls k366nne er auf Al-ternativt344tigkeiten verwiesen werden. Das Landgericht hat die Klage, gerichtet auf die Zahlung r374ckst344n-diger Rentenleistungen sowie auf Feststellung der Verpflichtung der Be-klagten zur Zahlung einer monatlichen Rente, Gew344hrung von Beitrags-freiheit sowie auf Schadensersatz wegen Regulierungsverzuges, abge-wiesen. Die Berufung des Kl344gers ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner Revision verfolgt er seine in der Berufungsinstanz gestellten Antr344ge weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht meint, dass der Kl344ger zwar infolge eines postthrombotischen Syndroms nicht mehr in der Lage sei, als selbst344ndi-ger LKW-Fahrer im Fernverkehr zu arbeiten. Die Beklagte habe jedoch den Vergleichsberuf des Auslieferungsfahrers im Nahverkehr aufgezeigt, den der Kl344ger nach Ausbildung und Erfahrung aus374ben k366nne und der seiner bisherigen Lebensstellung entspreche (247 2 Abs. 1 BZB). Der vom Landgericht beauftragte Sachverst344ndige, der Orthop344de Dr. H. , der unter anderem die von dem Gef344337chirurgen Dr. K. beim Kl344-ger erhobenen Untersuchungsbefunde ausgewertet habe, habe 374berzeu-gend dargelegt, dass der Kl344ger aus medizinischer Sicht in der Lage sei, 5 - 4 - leichte bis mittelschwere Arbeiten ohne h344ufiges schweres Heben und Tragen im Wechsel von Sitzen, Stehen und Gehen vollschichtig auszu-f374hren. Nach den Ausf374hrungen der vom Landgericht geh366rten be-rufskundlichen Sachverst344ndigen Ho. sei die Arbeit als Ausliefe-rungsfahrer im Nahverkehr allenfalls als mittelschwer einzuordnen, da die im G374ternahverkehr auszuliefernden Frachtst374cke regelm344337ig nicht schwerer seien als 10 kg. Die vom Kl344ger geltend gemachte Verschlech-terung seines medizinischen Befundes - varik366se Ekzeme und Unter-schenkelgeschw374re - rechtfertige keine abweichende Beurteilung der ge-sundheitlichen Zumutbarkeit, wie der Sachverst344ndige Dr. H. in seinem Erg344nzungsgutachten 374berzeugend ausgef374hrt habe. Zwar sei es, so das Berufungsgericht weiter, zu der vom Kl344ger beantragten pers366nlichen Anh366rung des Dr. H. zur Erl344uterung sei-ner Begutachtung in der m374ndlichen Verhandlung wegen dessen Verhin-derung nicht gekommen. Der Gutachter habe jedoch auf Ersuchen des Landgerichts zu den Einw344nden des Kl344gers gegen sein Gutachten schriftlich Stellung genommen. Aus dem Sitzungsprotokoll ergebe sich nicht, dass der Kl344ger seinen Antrag auf m374ndliche Anh366rung danach aufrechterhalten habe. 6 Das vom Kl344ger vorgelegte internistisch-angiologische Gutachten von Prof. Dr. B. , das dieser in einem sozialgerichtlichen Verfah-ren erstattet habe, sowie das Protokoll 374ber das in jenem Verfahren m374ndlich erstattete berufskundliche Gutachten des Sachverst344ndigen Ku. zw344ngen nicht zu einer weiteren Beweiserhebung, etwa in Form einer (erneuten) Anh366rung der Sachverst344ndigen Dr. H. und Ho. . Den Ausf374hrungen im Gutachten von Prof. Dr. B. sei zu entnehmen, dass dieser Gutachter lediglich die subjektiven Empfindun- 7 - 5 - gen des Kl344gers 374bernommen habe, ohne sie anhand eines objektiven Befundes zu 374berpr374fen. Auch sei ein erheblicher sozialer Abstieg, der der Verweisung auf den Beruf des Auslieferungsfahrers im Nahverkehr entgegenstehen k366nnte, mit dem Wechsel aus dem Beruf des selbst344n-digen LKW-Fahrers im G374terfernverkehr entgegen der Ansicht des Kl344-gers nicht verbunden. Der soziale Status beider Berufsbilder werde in der 326ffentlichkeit nicht wesentlich unterschiedlich bewertet. Die Verwei-sung auf die T344tigkeit als Auslieferungsfahrer im Nahverkehr sei dem Kl344ger auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zumutbar. II. Die Annahme des Berufungsgerichts, bedingungsgem344337e Be-rufsunf344higkeit liege nicht vor, h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 8 1. Gem344337 247 2 Abs. 1 BZB liegt vollst344ndige Berufsunf344higkeit vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, K366rperverletzung oder Kr344ftever-falls, die 344rztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich l344nger als sechs Monate au337er Stande ist, seinen Beruf oder eine andere T344tigkeit aus-zu374ben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausge374bt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Will der Versiche-rer den Versicherungsnehmer einer Berufsunf344higkeits-Zusatzversiche-rung im Streit um dessen Berufsunf344higkeit auf eine andere berufliche T344tigkeit verweisen, so muss er deren pr344gende Merkmale - erforderliche Vorbildung, 374bliche Arbeitsbedingungen wie Arbeitsplatzverh344ltnisse und Arbeitszeiten sowie 374bliche Entlohnung, erforderliche F344higkeiten oder k366rperliche Kr344fte, Einsatz technischer Hilfsmittel - substantiiert darlegen und konkretisieren (Senatsurteile vom 29. Juni 1994 - IV ZR 120/93 - VersR 1994, 1095 unter 2 b und vom 28. September 1994 - IV ZR 9 - 6 - 226/93 - NJW-RR 1995, 20 unter 2 a; vgl. auch OLG Saarbr374cken VersR 2004, 1165). H344lt der Tatrichter nach Bewertung des beiderseitigen Par-teivortrags eine Beweisaufnahme f374r geboten, muss der medizinische Sachverst344ndige, der sich zu der Frage 344u337ern soll, ob der Versiche-rungsnehmer gesundheitlich in der Lage ist, den Verweisungsberuf aus-zu374ben, wissen, welchen f374r ihn unverr374ckbaren au337ermedizinischen Sachverhalt er zugrunde zu legen hat (BGHZ 119, 263, 266 f.). 2. a) Schon das Verfahren des Landgerichts gen374gte diesen Vor-gaben nicht. Dabei kann auf sich beruhen, ob das Vorbringen der Be-klagten zu den zahlreichen von ihr benannten Verweisungsberufen in je-dem Fall den Anforderungen an eine hinreichende Substantiierung der dem Kl344ger angesonnenen anderen T344tigkeiten gen374gte. Jedenfalls was die berufliche T344tigkeit eines Auslieferungsfahrers im Nahverkehr an-langt, fehlte es vor der Einholung des ersten Gutachtens des medizini-schen Sachverst344ndigen an jedweder Substantiierung; der Beweisbe-schluss des Landgerichts, der sich auf die Frage beschr344nkt, ob der Kl344-ger seit dem 1. April 2001 berufsunf344hig sei, verh344lt sich zu den Anfor-derungen von etwaigen Verweisungsberufen ebenso nicht. Demgem344337 entbehren schon die gutachterlichen 304u337erungen des Sachverst344ndigen Dr. H. vom 9. Juli 2003 - soweit sie sich auf andere in der Akte vor-geschlagene Verweisungst344tigkeiten beziehen - mit Blick auf die T344tig-keit eines Auslieferungsfahrers im Nahverkehr einer ausreichenden tat-s344chlichen Grundlage. 10 b) Selbst wenn man davon ausgeht, dass sich die Beklagte f374r den Verweisungsberuf des Auslieferungsfahrers im Nahverkehr die Ausf374h-rungen der berufskundlichen Sachverst344ndigen Ho. zur Darstel-lung dieser T344tigkeit zu Eigen gemacht hat, h344tte sie ihrer Vortragslast 11 - 7 - nur dann gen374gt, wenn sich aus den Angaben der Sachverst344ndigen die pr344genden Merkmale dieser T344tigkeit ausreichend entnehmen lie337en. Das ist indessen nicht der Fall. In ihrem schriftlichen Gutachten be-schr344nkt sich die Sachverst344ndige Ho. vielmehr auf die abstrakte Beschreibung denkbarer Einsatzm366glichkeiten eines Auslieferungsfah-rers im Nahverkehr, ohne auf die konkreten Verh344ltnisse am Arbeitsplatz wie etwa die Arbeitsbelastung, die Arbeitsabl344ufe sowie die Arbeitszeiten einzugehen. Angesichts der denkbaren Bandbreite der beruflichen Ein-satzm366glichkeiten war auch danach f374r einen medizinischen Sachver-st344ndigen eine Beurteilung der Frage, ob und in welchem Umfang der Kl344ger die verschiedenen beruflichen T344tigkeiten gesundheitlich bew344lti-gen kann, nicht m366glich. Das Erg344nzungsgutachten dieser Sachverst344n-digen f374hrte nicht zu der gebotenen Konkretisierung des T344tigkeitsbildes, es bem374hte sich vielmehr seinerseits darum, die 304u337erungen des medi-zinischen Sachverst344ndigen mit dem - nach wie vor unvollst344ndigen - Be-rufsbild der Verweisungst344tigkeit abzugleichen. Daraus folgt im Ergebnis, dass es auch den weiteren vom Landgericht eingeholten Stellungnahmen des medizinischen Sachverst344ndigen an ausreichenden Vorgaben zum au337ermedizinischen Sachverhalt fehlte, wie die Auseinandersetzung um die bei Aus374bung der T344tigkeit (welcher konkreten?) zu bew344ltigenden Gewichte nachhaltig verdeutlicht. 3. Es kommt hinzu: 12 Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kl344gers auf rechtli-ches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt und entscheidungserhebliches Vorbringen des Kl344gers unber374cksichtigt gelassen. 13 - 8 - 14 a) Dies gilt zum einen f374r die vom Kl344ger bereits im ersten Rechts-zug beantragte, letztlich aber unterbliebene Anh366rung des medizinischen Sachverst344ndigen Dr. H. . aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben die Parteien zur Gew344hrleistung des rechtlichen Geh366rs einen Anspruch darauf, dass sie einem Sachverst344ndigen die Fragen, die sie zur Aufkl344-rung der Sache f374r erforderlich halten, in m374ndlicher Anh366rung stellen k366nnen (247247 397, 402 ZPO). Dieses Antragsrecht der Parteien besteht unabh344ngig von 247 411 Abs. 3 ZPO (Senatsbeschluss vom 15. M344rz 2006 - IV ZR 182/05 - VersR 2006, 950 Tz. 6 m.w.N.). Hat das Landgericht ei-nem rechtzeitig gestellten Antrag auf Ladung eines Sachverst344ndigen zur m374ndlichen Erl344uterung nicht entsprochen, so muss das Berufungsge-richt dem im zweiten Rechtszug wiederholten Antrag stattgeben (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1995 - VI ZR 13/95 - VersR 1996, 211 f.). 15 bb) Danach begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht, das den Sachverst344ndigen Dr. H. zun344chst zur m374ndlichen Verhandlung geladen hatte, wegen dessen Verhinderung auf die Anh366rung verzichtete und sich mit einer erneuten schriftlichen Stellungnahme dieses Sachverst344ndigen begn374gte. Denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist nichts daf374r ersichtlich, dass der Kl344ger nach Eingang der schriftlichen Stellungnahme auf die m374ndliche Anh366rung des Sachverst344ndigen - und sei es auch nur stillschweigend - verzichtet h344tte (vgl. dazu auch BGH aaO). Ein solcher Verzicht lag im vorliegenden Fall auch deshalb fern, weil der Sachverst344ndige Dr. H. nach dem Vortrag des Kl344gers zu dem Gutachten des f374r die Beklagte t344tig gewordenen Gef344337chirurgen Dr. K. Stellung nehmen und sich zu seiner Sachkunde 344u337ern sollte. Die Revision weist zu Recht 16 - 9 - darauf hin, dass die (weitere) schriftliche Stellungnahme die beantragte Anh366rung des Dr. H. nicht ersetzen konnte, da dieser sich darin auf die Bemerkung beschr344nkt hatte, er wolle die Ausf374hrungen des Gef344337-chirurgen Dr. K. zur Berufsf344higkeit des Kl344gers nicht kommen-tieren. Angesichts des Umstandes, dass die bis dahin erfolgten gutach-terlichen Stellungnahmen des Dr. H. lediglich auf der Auswertung von Befunden und nicht auf pers366nlichen Untersuchungen des Kl344gers beruhten, w344re dessen Anh366rung in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht umso mehr geboten gewesen. Das Berufungsgericht h344tte deshalb dem Antrag des Kl344gers auf Anh366rung des Sachverst344ndi-gen stattgeben m374ssen. Ein solcher Antrag ist hier jedenfalls der aus-f374hrlich begr374ndeten R374ge des Kl344gers zu entnehmen, seinem erstin-stanzlich gestellten Antrag sei verfahrensrechtswidrig nicht entsprochen worden. b) Zu Recht beanstandet die Revision ferner, dass sich das Beru-fungsurteil nur unzureichend mit den Ausf374hrungen in dem vom Kl344ger vorgelegten - in einem sozialgerichtlichen Verfahren eingeholten - inter-nistisch-angiologischen Gutachten des Prof. Dr. B. auseinander setzt, das dem Ergebnis des gerichtlich bestellten Sachverst344ndigen Dr. H. zur Einsch344tzung der beruflichen Leistungsf344higkeit des Kl344-gers widerspricht. Das verletzt das dem Tatrichter bei Erhebung des Sachverst344ndigenbeweises einger344umte Ermessen und den Grundsatz freier tatrichterlicher Beweisw374rdigung (247247 412, 286 ZPO) und l344sst be-sorgen, das Berufungsgericht habe auch insoweit den Anspruch des Kl344-gers auf rechtliches Geh366r verletzt. 17 aa) Legt eine Partei ein solches medizinisches Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachver- 18 - 10 - st344ndigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert. Er darf in diesem Fall - wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverst344ndiger - den Streit der Sachver-st344ndigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begr374ndung einem von ihnen den Vorzug gibt (Senatsurteil vom 22. September 2004 - IV ZR 200/03 - VersR 2005, 676 unter II 2 b aa m.w.N.). bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, Prof. Dr. B. habe f374r seine Beurteilung, der Kl344ger m374sse nach zwei Stunden Ar-beitszeit bestimmte nicht unerhebliche Pausenzeiten einhalten, lediglich die subjektiven Empfindungen des Kl344gers in sein Gutachten 374bernom-men, ohne sie an Hand eines objektiven Befundes zu 374berpr374fen, wes-halb das Gutachten Dr. H. insoweit nicht ersch374ttert werde, erweist sich im Gesamtzusammenhang der Ausf374hrungen in dem genannten Gutachten als nicht nachvollziehbar. Lediglich auf Seite 7 seines Gutach-tens referiert der Sachverst344ndige die Angaben des Kl344gers und eines anderen Gutachters, kommt in seinen darauf folgenden Ausf374hrungen jedoch zu einer eingehenden, von den Angaben des Kl344gers unabh344ngi-gen Einsch344tzung seiner beruflichen Belastbarkeit aufgrund eigener Un-tersuchung und Urteilsbildung. Danach ist es aus Sicht dieses Sachver-st344ndigen notwendig, dem Kl344ger nach jeweils maximal zwei Stunden k366rperlich aktiver Arbeitszeit eine mindestens drei337igmin374tige Pause, wenn n366tig auch eine Pause von einer Stunde Dauer zu erm366glichen, es sei denn, der Kl344ger kann 374ber einen l344ngeren Zeitraum in sitzender Po-sition mit hoch gelagertem Bein arbeiten; sollte ihm letzteres jederzeit m366glich sein, seien nicht mehr Pausen als 374blich einzulegen. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht bei rechtsfehlerfreier Be-r374cksichtigung der Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen Prof. Dr. B. 19 - 11 - die Frage der Verweisbarkeit des Kl344gers auf den Beruf des Auslie-ferungsfahrers im Nahverkehr anders beurteilt h344tte. Nach dem Vortrag des Kl344gers hat der im sozialgerichtlichen Verfahren geh366rte berufskund-liche Sachverst344ndige Ku. ausgef374hrt, die Einschr344nkungen, denen der Kl344ger - dem Gutachten Prof. Dr. B. zufolge - bei einer m366gli-chen beruflichen T344tigkeit unterliege, lie337en es fraglich erscheinen, ob er 374berhaupt eine Arbeitsstelle finden werde. Zwar hat das Berufungsge-richt im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, dass bei der Feststellung der Berufsunf344higkeit die Lage auf dem Arbeitsmarkt unber374cksichtigt bleiben muss (vgl. dazu Senatsurteil vom 19. November 1985 - IVa ZR 23/84 - NJW-RR 1986, 451 unter II 5). Dabei wird aber vorausgesetzt, dass es die dem Versicherungsnehmer angesonnene T344tigkeit auf dem Arbeitsmarkt 374berhaupt und nicht nur in unbedeutendem Umfang gibt, ein Arbeitsmarkt also 374berhaupt existiert (Senatsurteil vom 23. Juni 1999 aaO unter 3 b). Danach scheiden Verweisungen auf T344tigkeiten, die nur in Einzelf344llen nach den besonderen Anforderungen eines bestimmten Betriebes geschaffen oder auf die speziellen Bed374rfnisse eines einzel-nen Arbeitnehmers zugeschnitten sind (Nischenarbeitspl344tze), grund-s344tzlich ebenso aus wie Verweisungen auf T344tigkeiten, die auf dem Ar-beitsmarkt nur in so geringer Zahl bereit stehen, dass von einem Ar-beitsmarkt praktisch nicht mehr die Rede sein kann (Senatsurteil aaO). - 12 - 20 Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Dr. Franke Vorinstanzen: LG B374ckeburg, Entscheidung vom 24.03.2006 - 2 O 74/02 - OLG Celle, Entscheidung vom 21.12.2006 - 8 U 104/06 -
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