BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VII ZR 101/05 Verk374ndet am: 8. M344rz 2007 Seelinger-Schardt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 717 Abs. 2 Vollstreckt der Gl344ubiger aus einem erstinstanzlichen Urteil, das fehlerhaft ein Leis-tungsverweigerungsrecht nicht ber374cksichtigt, steht dem Schuldner ein Anspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO in H366he des Betrages zu, in dem ihm im zweiten Rechtszug das Leistungsverweigerungsrecht zuerkannt wird. BGH, Vers344umnisurteil vom 8. M344rz 2007 - VII ZR 101/05 - OLG Jena LG Meiningen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts vom 15. M344rz 2005 unter Zu-r374ckweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die 374ber 12.301,96 200 hinausgehende Wi-derklage abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt restlichen Werklohn f374r den Umbau eines Schulge-b344udes in ein Wohn- und Gesch344ftshaus. Der Beklagte macht zahlreiche M344n-gel geltend. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 32.247,03 200 verurteilt sowie zur Zahlung weiterer 12.640,02 200 Zug um Zug gegen Beseiti-gung bestimmter M344ngel. 1 - 3 - Nach Darstellung des Beklagten hat die Kl344gerin die 32.247,03 200 zuz374g-lich verschiedener weiterer Schadenspositionen wie Zinsen und Kosten im We-ge der Zwangsvollstreckung beigetrieben. Der Beklagte m366chte diese Betr344ge zur374ck haben; er hat im Berufungsverfahren Widerklage erhoben mit dem An-trag, die Kl344gerin zur Zahlung von 49.430,94 200 zu verurteilen. 2 3 Das Berufungsgericht hat die Entscheidung des Landgerichts nur zum Teil best344tigt und den Beklagten zur Zahlung von 12.301,96 200 verurteilt sowie zur Zahlung weiterer 33.843,05 200 Zug um Zug gegen Beseitigung zweier M344n-gel; die Widerklage hat es abgewiesen. Der Senat hat die Revision des Beklagten zugelassen, soweit die Wider-klage abgewiesen worden ist. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist in H366he von 12.301,96 200 nicht begr374ndet; im 334brigen hat sie Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht h344lt die Widerklage insgesamt f374r unbegr374ndet, weil 374ber 247 717 Abs. 2 ZPO die Wiederherstellung der Zur374ckbehaltungslage aus einem vorl344ufig vollstreckbaren Urteil, aus dem bereits vollstreckt worden sei, nicht verlangt werden k366nne. 6 - 4 - II. 7 Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 8 1. Nur im Ergebnis ist die Abweisung der Widerklage in H366he von 12.301,96 200 zutreffend. In diesem Umfang ist der Beklagte rechtskr344ftig zur un-bedingten Zahlung verurteilt worden. Dann ist gegen die Zwangsvollstreckung in dieser H366he nichts einzuwenden und der Beklagte kann diesen Teilbetrag und die auf ihn entfallenden weiteren Schadenspositionen wie etwa Zinsen und Kosten nicht zur374ckverlangen. Hinsichtlich der weiteren Schadenspositionen kann der Senat nicht selbst entscheiden, weil bisher nicht feststeht, um welche Sch344den und Betr344ge es im Einzelnen geht. 2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht, die 374ber 12.301,96 200 hinausgehende Widerklage abzuweisen. 9 a) Die vom Landgericht neben der Zug-um-Zug-Verurteilung ausgespro-chene unbedingte Verurteilung des Beklagten ist vom Berufungsgericht nur zum Teil best344tigt worden. Dadurch hat sich die auf die unbedingte Verurteilung durch das Landgericht gest374tzte Zwangsvollstreckung zun344chst in H366he von 32.247,03 200 abz374glich 12.301,96 200, mithin 19.945,07 200 als ungerechtfertigt er-wiesen. Diesen Betrag kann der Beklagte grunds344tzlich zur374ckverlangen, 247 717 Abs. 2 ZPO. Das Gleiche gilt f374r die mit diesem Teilbetrag zusammenh344ngen-den weiteren Schadenspositionen wie etwa Zinsen und Kosten, die bisher im Einzelnen nicht festgestellt sind. 10 b) Zu Unrecht st374tzt das Berufungsgericht seine entgegen gesetzte Ent-scheidung auf die Auffassung, 374ber 247 717 Abs. 2 ZPO k366nne die Wiederherstel-lung einer Zur374ckbehaltungslage nicht verlangt werden. Darum geht es hier nicht. Im Mittelpunkt des Begehrens des Beklagten steht nicht der Versuch, ei- 11 - 5 - ne Zur374ckbehaltungslage wieder herzustellen, um im Rahmen der vom Beru-fungsgericht nunmehr ausgesprochenen Zug-um-Zug-Verurteilung ein verloren gegangenes Druckmittel vor374bergehend wieder zu erlangen. Der Beklagte ver-langt vielmehr diejenigen Teilbetr344ge zur374ck, welche er wegen der Zwangsvoll-streckung aus der zu weit reichenden und dadurch teilweise fehlerhaften unbe-dingten Verurteilung durch das Landgericht an die Kl344gerin gezahlt hat. Die Wiederherstellung der Zur374ckbehaltungslage ist dann nur mittelbare Folge die-ser dem Beklagten zustehenden Korrektur einer Zwangsvollstreckung, die sich als unberechtigt erwiesen hat. Dadurch unterscheidet sich der Fall von den h366chstrichterlich entschie-denen F344llen, auf welche das Berufungsgericht sich durch seinen Hinweis auf eine Kommentierung (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., Rdn. 19 zu 247 273, in-soweit 374bereinstimmend mit aaO 66. Aufl.) bezieht. 12 Das Reichsgericht hatte die Frage zu entscheiden, ob ein Kl344ger R374ck-374bertragung des Besitzes an einem Grundst374ck verlangen kann, der ihm durch den Widerkl344ger aufgrund einer Zwangsvollstreckung entzogen wurde, die auf einem zutreffenden, vom Berufungsgericht best344tigten landgerichtlichen Urteil beruhte. Ziel des dortigen Kl344gers war es, auf diese Weise ein Zur374ckbehal-tungsrecht wegen Verwendungen auf das Grundst374ck zu erhalten, die er erst-mals im Berufungsverfahren geltend gemacht hatte (RG, Urteil vom 1. November 1924, V 322/23, RGZ 109, 104). Der Bundesgerichtshof hatte zu entscheiden, ob dem vom Landgericht zutreffend zum Anschluss von Wind-kraftanlagen verurteilten Netzbetreiber, der zur Abwendung der Zwangsvollstre-ckung die Windkraftanlagen w344hrend des Berufungsverfahrens angeschlossen hat, ein Zur374ckbehaltungsrecht wegen der f374r die Herstellung des Anschlusses entstandenen Kosten zustehe (BGH, Urteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 160/02, BGHZ 155, 141, 165). In beiden F344llen ging es gerade nicht um eine auf einen 13 - 6 - erstinstanzlichen Titel beruhende Zwangsvollstreckung, die sich im Berufungs-verfahren als unberechtigt herausgestellt hat und 374ber 247 717 Abs. 2 ZPO zu korrigieren war, sondern um ein erstmals in der Berufungsinstanz geltend ge-machtes Zur374ckbehaltungsrecht, zu dessen Verwirklichung der Anspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO nicht herangezogen werden kann. Aus diesen Fallgestaltun-gen ergibt sich nichts dar374ber, was nach einer im Ergebnis nicht gerechtfertig-ten Vollstreckung aufgrund eines im weiteren Verlauf des Verfahrens abge344n-derten Titels verlangt werden kann. Eben diesen Fall betrifft 247 717 Abs. 2 ZPO. Der Zweck dieser Bestim-mung ist, nach Aufhebung des Urteils, welches die Vollstreckung erm366glicht hat, die durch die Vollstreckung bewirkte Verm366gensverschiebung so schnell wie m366glich r374ckg344ngig zu machen (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - IX ZR 122/96, BGHZ 136, 199). Entsprechendes gilt, wenn der Vollstreckungstitel nur teilweise aufgehoben wird, wie es mit der unbedingten Verurteilung durch das Landgericht im Berufungsurteil geschehen ist. 14 c) Der Senat kann nicht abschlie337end entscheiden, ob und in welchem Umfang der Beklagte die 374ber 12.301,96 200 hinaus beigetriebenen Betr344ge zu-r374ckverlangen kann. 15 Zum einen ist offen, welche Sch344den 374ber die beigetriebenen 32.247,03 200 hinaus im Einzelnen geltend gemacht werden und welche dieser Schadenspositionen zu Recht verlangt werden. Zum anderen ist der Beklagte neben der unbedingten Verurteilung auch verurteilt worden, weitere 33.843,05 200 Zug um Zug gegen Beseitigung zweier M344ngel zu zahlen. Wenn und soweit die Kl344gerin diese beiden M344ngel inzwischen behoben und der Beklagte die nach dieser Mangelbeseitigung f344llige weitere Zahlung noch nicht geleistet hat, w374r-de die R374ckforderung der zuviel beigetriebenen Betr344ge eine unzul344ssige 16 - 7 - Rechtsaus374bung bedeuten. Denn dann h344tte der Beklagte die eben gewonne-nen Betr344ge umgehend an die Kl344gerin wieder zur374ckzureichen. 17 Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. Dressler Wiebel Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 16.10.2003 - 1 O 1341/00 - OLG Jena, Entscheidung vom 15.03.2005 - 8 U 1100/03 -
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