ECLI:DE:BGH:2017:071217UV IIZR101.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 101/14 Verkündet am: 7. Dezember Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja CISG Art. 3 Abs. 2, Art. 39 Nach Ar t. 39 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens der Vereinten Nationen über Ve r- träge über den internationalen Warenverkauf (CISG) obliegt es dem Käufer, einen Mangel der Ware innerhalb angemessener Frist anzuzeigen. Diese Obliegenheit b e- steht nach Art. 3 Abs. 2 CIS G nicht bei Verträgen, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, die die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder a n- deren Dienstleistungen besteht. Ein "Überwiegen" ist bereits anzunehmen, wenn aus der für den Lieferanten erkennbar en Sicht des Erwerbers die "Arbeiten und anderen Dienstleistungen" im Mittelpunkt stehen, und zwar unabhängig davon, ob der Wert dieser Leistung den Wert der Waren erreicht. Entscheidend ist, dass nach dem Ve r- tragsinhalt die Beschaffung von Material zur Ve rwirklichung des Hauptzwecks nur nebenbei geschuldet wird, was bei Anlagelieferverträgen häufig gegeben sein dürfte. - 2 - BGB a.F. § 638 Abs. 1 Satz 1; BGB § 634a Abs. 1 Nr. 2 Technische Anlagen (hier: industrielle Anlage zur Produktion von Kartoffelchips) kö n- nen selbst als Bauwerk im Sinne des Verjährungsrechts zu qualifizieren sein. Das setzt voraus, dass die technische Anlage mit dem Erdboden unmittelbar oder mitte l- bar über ein Gebäude fest verbunden ist, ohne dass es sich um wesentliche B e- standteile (§§ 93 , 94 BGB) handeln muss. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder dem Gebäude allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Schließlich muss eine dauernde Nu t- zung der technischen Anlage beabsic htigt sein. Für die Beurteilung dieser Vorau s- setzungen ist entscheidend darauf abzustellen, ob Vertragszweck die Erstellung e i- ner größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksrisiken ist, die der g e- setzlichen Regelung zur langen Verjährungsfrist zugrunde liegen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 2. Juni 2016 - VII ZR 348/13, BauR 2016, 1478 = NZBau 2016, 558). ZPO §§ 240, 717 Abs. 2; InsO §§ 87, 180 Abs. 2 Nach Unterbrechung eines Rechtsstreits wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö gen der beklagten Partei kann die Klagepartei den Rechtsstreit hi n- sichtlich einer Widerklage als Passivprozess aufnehmen, wenn sie den Widerklag e- abweisungsantrag mit einem Zahlungsantrag aus § 717 Abs. 2 ZPO verbindet. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2017 - VI I ZR 101/14 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2017 durch den Vorsitz enden Richter Dr. Ei ck, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graß nack und Borris für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Ober landesgerichts Naumburg vom 25. Juni 2009 aufgehoben, soweit über die Abweisung der Klage hinsichtlich eines Betrages von entschieden ist . In di esem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Ta tbestand: Die Klägerin begehrt wegen behaupteter Mängel einer Anlage zur Pr o- duktion von Kartoffelchips Schadensersatz von dem Beklagten als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der B . - B.V. (nachfolgend: Schul d- nerin), der seiner seits mit der Widerklage Vergütungsansprüche geltend macht. 1 - 4 - Die Klägerin stellt Kartoffelchips her. Im Juni 2000 beauftragte sie die Schuldnerin , ein niederländisches Maschinenbauunternehmen, mit der Konz i- pierung, Lieferung und Montage einer vollständigen neuen Produktionslinie s o- wie mit der Lieferung und Montage von Teilen für die Erweiterung einer bereits bestehenden Produktionslinie in ihrem Werk in O. gegen Zahlung von insg e- samt 5,9 Mio. DM. Vert ragsinhalt sind " Garantiebedingungen " , mit denen die Schuldnerin " Garantiewerte bestätigte " . Diese betreffen u nter anderem die " Fertigprodukt leistung" , den " FFA Gehalt des Backöls " , die " prozessbedingte Betriebszeit " , die " maximale [n] Leistungen des Entsteiners, der Waschanlage und der Schäler " , die Eingabe einer " Schä lverlustzahl " , die " optimale gleichm ä- ßige Beschickung vom Backofen " , einen " Restwassergehalt von 8 % beim Backofeneinlauf " und den " Wasserverbrauch der Chipslinie " . Die Schuldnerin lieferte die Anlagente ile bis einschließlich Dezember 2000 an das Werk de r Klä gerin in O., wo sie im Dezember 2000/Januar 2001 montiert wurden. Wann die Anlage in Betrieb g e- nommen wurde, ist streitig. Nach der Montage rügte die Klägerin eine unzureichende Stärkeabtre n- nung, zu hohe Schälverluste, mangelhafte Produktqualität un d die Nichteinha l- tung des garantierten (Frisch - ) Wasserverbrauch s . Darüber hinaus beanstand e- te sie die Nichteinhaltung der nach dem Vertrag garantierten Restf euchte und forderte die Schuldnerin unter Verweigerung der Abnahme auf, die Mängel der Anlage zu b eseitigen. Mit Schreiben vom 13. Juni 2001 wiederholte sie ihre Au f- forderung und setzte der Beklagten für die Mängelbeseitigung eine Nachfrist bis zum 31. A ugust 2001. Nachdem die Schuldnerin bis zu diesem Zeitpunkt keine Nachbesserungsarbeiten ausgeführt hat te, machte die Klägerin mit Schreiben vom 4. September 2001 Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend. 2 3 4 - 5 - D ie Kläger in hat ihre Ansprüche auf insgesamt 1.694.478,28 beziffert. Mit einem Teilbetrag hat sie die Aufrechnung gegen Verg ü- tungsansprüche der Schuldnerin erklärt . Den verb leibenden Betra g von 1.142.863,27 im Juli 2003 klageweise geltend gemacht. Die Schuldn e- rin hat Widerklage erhoben , mit der sie Restvergütungsansprüche von 767.21 5,79 . Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der nach Teilrücknahme auf 1.111.111,24 Klägerin auf di e Widerklage zur Zahlung von 597.73 9,54 r- teilt. Im Übrigen hat es die Widerk lage abgewiesen. Nach Erlass d ieses Urteils hat die Klägerin zur Abwendung der Zwangsvollstreckung hinsichtlich der W i- derklage 888.288,21 Gegen das landgerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr e Zahlungs ansprüche weiterverfolgt und die Feststellung bea n- tragt hat, dass die Schuldnerin ihr sämtliche weiteren auf die nicht vertragsg e- rechte Herstellung der Produktionsanlage zurückzuführenden Schäden zu e r- setzen habe. Darüber hinaus hat sie darauf hi ngewiesen, dass die mit der Widerklage geltend gem achten Forderungen der Schuldnerin durch Aufrec h- nung erloschen seien. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin sowie die den a b- gewiesenen Teil der Widerklageforderung betreffende Anschlussberufu ng der Schuldnerin zurückgewiesen. Mit der vom Sena t zugelassenen Revision hat die anteiligen Zinsen (Rechnung der H . S . Elektroanlagen GmbH vom 18. Juli 2001) und ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter verfolgt . 5 6 7 8 - 6 - Während des Revisionsverfahrens ist durch Beschluss des Handels - und Bezirksgerichts Utrecht vom 3. April 2012 über das Vermögen der Sch uldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Klägerin h at die Aufnahme des Verfahrens erklärt. Sie beantragt nunmehr, die Klageforderung in Höhe von 1.081.307,96 e Widerklage abzuweisen und eine Forderung in Höhe von 888.288,21 Entscheidungsgründe: A. Das Revisionsverfahren ist nach Aufnahme des Recht s streit s durch die Klägerin gegen den Beklagten fortzuführen. I. Die von der Klägerin erklärte Aufnahme des durch die Eröffnung des I n- solvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin unterbrochenen Rechtsstreits ist sowohl hinsichtlich der Klage als auch d er Widerklage wirksam. 1. Nach Art. 15 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (ABl. Nr. L 160 S. 1, im Folgenden: EuIns VO 2000) , die gemäß Art. 84 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlam ents und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzve r- fahren (AB l. Nr. L 141 S. 19) auf das hier vor dem 26. Juni 2017 eröffnete Inso l- venzverfahren weiter an wendbar ist, gilt für die Wirkungen des Insolvenzverfa h- 9 10 11 12 - 7 - rens auf einen anhängigen Rechtsstreit über e inen Gegenstand oder ein Recht der Masse ausschließlich das Recht des Mitgliedsstaats, in dem der Recht s- streit anhängig ist. Die Bestimmung, ob ein Gegenstand zur Masse gehört, ric h- tet sich nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe b EuInsVO 2000 nach niederländ i- schem Recht. Insoweit haben die Parteien übereinstimmend vorgetragen, dass dem Beklagten die Verwaltungsbefugnis über die streitgegenständlichen Ford e- rungen zusteht. Hinsichtlich d er Aufnahmemöglichkeiten eines durch die Inso l- venz einer Partei unterbroche nen Rechtsstreits verweist Art. 15 EuInsVO 2000 auf die am Gerichtsort geltenden Regelungen ( HK - InsO/Dornblüth, 8. Aufl., Art. 15 EuInsVO Rn. 2 ; Schmidt/Brinkmann , InsO, 1 9 . Aufl., Art. 15 EuInsVO Rn. 9; MünchKommInsO/Reinhart, 3. Aufl., Art. 15 EuInsVO 20 00 Rn. 13 ff. ). Die Frage der Wirksamkeit der von der Klägerin erklärten Aufnahme des Verfahrens ist deshalb unter Anwendung von § 240 Satz 1 ZPO, §§ 85 ff . , § 180 Abs. 2 InsO zu beantworten ( vgl. Schmidt/Brinkmann , aaO; MünchKomm - InsO/Reinhart, aaO ). 2 . Aktivprozesse des Schuldners kann nach § 85 InsO grundsätzlich nur der Insolvenzverwalter aufnehmen. Erst wenn der Insolvenzverwalter die Au f- nahme ablehnt, kann der Prozessgegner den Rechtsstreit aufnehmen. Gegen den Schuldner gerichtete Prozesse (Pas sivprozesse) kann der Prozessgegner aufnehmen. Das folgt für Insolvenz forderungen aus §§ 87, 180 Abs. 2 InsO und ergibt sich für Masseverbindlichkeiten sowie Ansprüche auf Ab - und Aussond e- rung aus § 86 Abs. 1 In sO. Werden in einem Verfahren durch Klage und Widerklage wechselseitig Ansprüche geltend gemacht, ist das Aufnahmerecht für Klage und Widerklage getrennt zu prüfen (RGZ 122, 51, 53; HK - InsO/Kayser, 8. Aufl., § 85 Rn. 48; MünchKommInsO/Schumacher, 3. Aufl., § 85 Rn. 4). 13 1 4 15 - 8 - 3 . Die Frage, ob ein Akt iv - oder ein Passivprozess vorliegt, ist nicht nach der formellen Parteirolle zu beantworten, sondern danach, ob in dem anhäng i- gen Rechtsstreit über die Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat (BGH, Beschluss vom 14. Apr il 2005 - IX ZR 221/04, NZBau 2005, 399, juris Rn. 9; Urteil vom 27. März 1995 - II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, juris Rn. 5). Diese Beurteilung richtet sich nach dem aktuellen Stand des Rechtsstreits, nicht nach dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2005 - IX ZR 221/04, aaO). 4. Auf dieser Grundlage ist die Klägerin befugt, das Verfahren insgesamt aufzunehmen. Hinsichtlich der von ihr erhobenen Zahlungsklage liegt ein Passivprozess vor, da ursprünglich eine Forderung geg en die Schuldnerin geltend gemacht wurde . Entsprechendes gilt für die Widerklage, nachdem die Klägerin auf der Grundlage des landgerichtlichen Urteils zur Abwendung der Zwangsvollstr e- ckung den ausgeurteilten Betrag an die Schuldnerin gezahlt hat. Es kön nte deshalb ein Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO (und nicht, wie die Revision meint, aus § 717 Abs. 3 ZPO, vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 IX ZR 176/10, BGHZ 189, 320 ) bestehen , den die Klägerin im Insolvenzverfahren verfolgt. 5. De m steht nicht entgege n, dass die Klägerin einen Auszug zur Inso l- venztabelle, aus dem sich die Anmeldung ihrer in diesem Verfahren weiterve r- folgten Ansprüche und deren Bestreiten durch den Insolvenzverwalter ergibt (s iehe § 179 Abs. 3 Satz 1 InsO), nicht vorgelegt hat. a) Na ch §§ 87, 179 Abs . 1, § 180 Abs. 2, § 181 InsO kann ein anhäng i- ger Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter nur und insoweit aufgenommen 16 17 18 19 20 21 - 9 - werden, als die streitgegenständlichen Forderungen zur Insolvenztabelle a n- gemeldet, geprüft und vom Insolvenzverwalter bestritten wurden (BGH, Teil - urteil vom 15. Oktober 2004 V ZR 100/04, NJW - RR 2005, 241 , juris Rn. 4 ). Zum Nachweis dieser nicht verzichtbaren Sachurteilsvorausset zungen ( vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Rn. 12) hat der Pro zessgegner des Insolvenzschuldners einen beglaubigten Ta bellenauszug (§ 179 Abs. 3 Satz 1 InsO), aus dem sich Grund und Höhe der Forderungen ergeben, vorzulegen ( vgl. zur Kon kursordnung BGH, Urteil vom 21. Februar 2000 - II ZR 231/9 8, NJW - RR 2000, 1156, ju ris Rn. 4; HK - InsO /Depré , 8. Aufl. , § 181 Rn. 3; Uhlenbruck /Sinz , InsO, 1 4 . Aufl., § 181 Rn. 13; MünchKommInsO/Schumacher, 3. Aufl., § 181 Rn. 5 ; Graf - Schlicker in Graf - Schlicker, InsO, 4 . Aufl., § 181 Rn. 3; Hess, InsO, 2. Aufl., § 181 Rn. 4; Leonhardt/S mid/Zeuner /Smid , InsO, 3. Aufl., § 181 Rn. 6). b) Diese über Art. 15 EuIns V O 2000 in Bezug g enommenen Grundsätze werden modifiziert durch die Regelungen zur Anmeldung, Prüfung und Festste l- lung der Forderungen des Staates, in dem das Insolvenzverfahren e röffnet wur de (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe h EuInsVO 2000 ). Wird in dem Staat des Insolvenzverfahrens ein Tabellenauszug nicht oder nur unter Voraussetzungen erteilt, die nicht gegeben sind, können die für die Aufnahme des Verfahrens erforderlichen Nach weise auch anders als durch die Vorlage eines beglaubigten Tabellenauszugs erbracht werden. Ob diese Voraussetzungen nach niederlä n- dischem Insolvenzrecht erfüllt sind, hat der Senat nach §§ 293, 555 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu prüfen. In welchem Umfang di e Prüfung zu erfolgen hat, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere danach, ob die Parteien zum Inhalt des ausländischen Rechts widersprechend vortragen und ob ihnen die ausländische Rechtsordnung unschwer zugänglic h ist (vgl. BGH, Ur teil vom 30. April 1992 IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151, 163 f ., juris Rn. 28 f. ). 22 - 10 - c) Die Klägerin hat zum Anmelde - und Prüfungsverfahren nach niede r- ländi schem Recht vorgetragen. Daraus folgt, dass der Klägerin im jetzigen Stand des niederländischen Insol venzverfahrens kein Tabellenauszug erteilt wird . Mit dem in deutscher Übersetzung vorgelegten Schreiben des Beklagten vom 28. Oktober 2016 hat die Klägerin die Anmeldung, Prüfung und das B e- streiten ihrer Forderungen über insgesamt 1.969.596,17 be legt. Der B eklag te ist als im niederländischen Insolvenzrecht sachkundige r Insolvenzverwalter dem nicht entgegengetreten. Zu weiteren Ermittlungen zum Anmelde - und Pr ü- fungsverfahren nach niederländischem Insolvenzrecht sieht der Senat keinen Anlass . Soweit die Prozessbevollmächtigte de s Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, nach ihrer Auffassung sei der Rechtsstreit jedenfalls im Bezug auf die Inzidentforderung aus § 717 ZPO nicht wirksam au fgenommen worden, da diese Forderung weder wirksam angeme l- det noch zur Tabelle festgestellt worden sei, ist dies angesichts der eigenen Erklärung des Beklagten unsubstantiiert und deshalb unbeachtlich. Auf den Hinweis des Senats zum Inhalt des Schreibens d es Beklagten vom 28. Oktober 2016 hat die Prozessbevollmächtigte des B eklagten keine Erklärung ab geg e- ben . II . Der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldn e- rin ist für den aufgenommen en Rechtsstreit der richtige Beklagte . 1. Nach Art. 15 EuInsVO 2000 gilt für die Wirkungen des Insolvenzve r- fahrens auf einen anhängigen Rechtsstreit über einen Gegenstand oder ein 23 24 25 26 - 11 - Recht der Masse ausschließlich das Recht des Mitgliedsstaats, in dem der Rechtsstreit anhängig ist. Diese Regelung besagt aber nichts über die Stellung des Insolvenzverwalters im aufgenommen Verfahren. Ob der Insolvenzverwa l- ter (oder der Insolvenzschuldner) Partei des V erfahrens wird, ist nicht über Art. 15 EuInsVO 2000 nach deutschem , sondern nach niederländischem Inso l- venzr echt zu beurteilen (MünchKomInsO/Reinhart, 3. Aufl. , Art. 15 EuInsVO 2000 Rn. 12; Schmidt/Brinkmann , InsO, 19. Aufl. , Art. 15 EuInsVO Rn. 9). Das hat der Senat nach §§ 293, 555 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu prüfe n . In we l- chem Umfang die Prüfung zu erfolgen hat, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere danach, ob die Parteien zum Inhalt des ausländ i- schen Rechts widersprechend vortragen und ob ihnen die ausländische Rechtsordnung unschwer zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 199 2 IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151, 163 f ., juris Rn. 28 f. ). 2. Der Beklagte als im niederländischen Insolvenzrecht sachkundiger I n- solvenzverwalter hat unter Bezugnahme auf Regelungen der niederländischen Insolvenzordnung vorgetragen, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verwaltungs - und Verfügungsmacht und die Prozessführungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter übergehen und er deshalb für die Aufnahme des Rechtsstreits der richtige Beklagte ist. Zu weiteren Ermittlungen zum niederlä n- dische n Ins olvenzrecht sieht der Senat keinen Anlass . B. Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit über e i- entschieden worden ist, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der S a- che an das Berufungsgericht. 27 28 - 12 - Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB die Gesetze in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden , Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin und die S chuldnerin gingen übereinstimmend davon aus, dass auf das vorliegende Vertragsverhältnis deutsches Recht zur Anwendung komme. Deshalb seien das BGB und das HGB in der bis zum 31. Dezem ber 2001 gültigen Fassung anzuwenden. Der zwischen der Klägerin und d er Schuldnerin geschlossene Vertrag sei als Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen im Sinne des § 651 Abs. 1 Satz 2 BGB zu behandeln , auf den gemäß § 381 Abs. 2 HGB a.F. auch die handelsrechtlichen Rügevorschriften des § 377 HGB anwendbar sei e n. Es könne dahingestellt bleiben , ob die Schuldnerin in ihren zum Vertragsgege n- stand erhobenen Garantiebedingungen die Einhaltung einer Schälverlusttol e- ranz zugesichert habe und ob diese Toleranzwerte beim Betrieb der Anlage überschritten würden. Die Kläg erin könne insoweit schon deshalb keinen Sch a- densersatz beanspruchen, weil die Anlage gemäß § 377 Abs. 2 HGB als ve r- tragsgemäß genehmigt zu gelten habe. Sie habe es versäumt, den angeblichen Mangel unverzüglich zu rügen, nachdem er Anfang Januar 2001 erken nbar g e- worden sei. Ebenso scheiterten die wegen der Überschreitung des zugesiche r- ten Restwassergehalts der Kartoffelscheiben beim Backofeneinlauf geltend 29 30 31 32 - 13 - gemachten Schadensersatzforderungen an der Rechtsfolge des § 377 Abs. 2 HGB. Hinsichtlich der von d er Klägerin zur Begründung ihrer Klageforderung herangezogenen Nichteinhaltung einer Frischwasserverbrauchsgarantie ko m- me es nicht darauf an , ob die Schuldnerin vertragsgerecht geleis tet habe und die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 377 HGB nachge ko mmen sei . J edenfalls sei ein Schadensersatzanspruch verjährt. Die maßgebliche Verjä h- rungsfrist habe gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 BGB a.F. sechs Mon a- te betragen, weil die von der Schuldnerin zu erbringenden Leistungen weder als Arbeiten an einem Grundstück noch als solche an einem Bauwerk anzusehen seien. Die Verjährungsfrist, die mangels Abnahme mit der Umwandlung des vormaligen Erfüllungsverhältnisses in ein Abrechnungs - und Abwicklungsve r- hältnis durch die Geltendmachung von Schadensersatz nach Maßgabe des Schreibens der Klägerin vom 4. September 2001 in Lauf gesetzt worden sei, habe mit Ablauf des 4. März 2002 geendet. Sie sei weder gemäß § 639 Abs. 2 BGB a.F. durch die Aufnahme von Verhand lungen noch gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. durch die Einreichung des Mahnbescheids unte r- brochen worden. Die darüber hinaus von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung von Ersatzvo rnahmekosten (Rechnung Firma M. GmbH : 25.242,86 t g e- rechtfertigt. 33 34 - 14 - II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossene Vertrag ist als Wer k- vertrag zu qualifizieren , der Arbeiten be i Bauwerken zum Gegenstand hat. D er Kläger in oblag es deshalb nicht, Mängel unverzüglich zu rügen (1). Zudem ve r- jähren Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen Mängel in fünf Ja h- ren (2). Schließlich hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 25.242,86 M. GmbH rechtsfehlerhaft als nicht schlüssig dargelegt erachtet (3). 1. Die Klägerin war weder nach Art. 39 Abs. 1 des Wiener Übereinko m- men s der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Ware n- verkauf (CISG) noch nach § 377 Abs. 1 , § 381 Abs. 2 HGB a.F. gehalten , Mä n- gel in angemessener Frist oder unverzüglich zu rügen. a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass auf die schuldvertraglichen Beziehungen der Parteien deutsches Recht Anwendung findet (Art. 27 E GBGB a.F. ). Die Verweisung auf deutsches Recht führt jedoch - was das Berufung s- gericht nicht beachtet hat - grundsätzlich zur Anwendung des CISG, das als Bestandteil des deutschen Rechts und Spezialgesetz für den internationalen Warenk auf dem unvereinheitlichten deutschen Schuldrecht vorgeht (BGH, Urteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 259/97, NJW 1999, 1259 , 1260, juris Rn. 13 ). Die Vertragsparteien haben also nicht, wovon das Berufungsgericht au s- gegangen sein könnte, die Anwendung des UN - Kaufrechts nach Art. 6 CISG allein dadurch (konkludent) ausgeschlossen, dass sie deutsches Recht wählten und auf der Grundlage der Regelungen des BGB und des HGB verhandelten. 35 36 37 38 39 - 15 - Es bedarf vielmehr über die Rechtswahl hinausgehender Anhaltspunkte, um a uf einen die Anwendbarkeit des UN - Kaufrechts ausschließenden Willen der Pa r- teien zu sc hließen (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW RR 2010, 1217 Rn. 15). Eine übereinstimmend geäußerte irrige Auffa s- sung über das anzuwendende Recht reicht dafür nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, NJW - RR 2000, 1002, 1004 , juris Rn. 27 ; Schlech triem/Schwenzer /Ferrari , CISG, 6. Aufl. , Art. 6 Rn. 25; Staudin ger/ Magnus , 2013 , CISG, Art. 6 Rn. 51). Umstände, die für einen das CISG ausschließen den W illen der Klägerin und der Schuldnerin sprechen könnten, hat das Berufungsgericht bisher nicht festgestellt. Hierzu bedarf es auch keiner weiteren Aufklärung, da im vorliege n- den Fall weder aus dem CISG noch aus dem HGB eine Rügeobliegenheit der Klägerin hergeleitet werden kann. b) Nach Art. 39 Abs. 1 CIS G verliert der Käufer das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht inne r- halb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidri g- keit genau bezeichnet. aa) Diese Regelung findet auf Kaufverträge über Waren Anwendung ( Art. 1 Abs. 1 Satz 1 CISG) und auf die in Art. 3 CIS G genannten Verträge. Nach Art. 3 Abs. 1 CIS G stehen den Kaufverträgen Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware n gleich, es sei denn, dass der B e- steller einen wesentlichen Te il der für die Herstellung oder Erzeugung notwe n- digen Stoffe selbst zu liefern hat. Unter dieser Voraussetzung sind Werklief e- rungsverträge vom sachlichen Anwendungsbereich des CISG umfasst (OLG Saarbrücken, MDR 2010, 1338 ; OLG Dresden, IHR 2011, 142 ; Ferra ri in 40 41 42 - 16 - Schlechtriem/Schwenzer, CISG, 6. Aufl., Art. 1 Rn. 24; Ferrari/Kieninger/ Mankowski/Saenger, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Art. 1 CISG Rn. 3 ; Staudin ger/Magnus, 2013, CISG, Art. 1 Rn. 26; MünchKommBGB/Huber , 7 . Aufl., Art. 3 CISG Rn. 4 ). bb) Unanwendbar ist dagegen das CISG nach dessen Art. 3 Abs. 2 auf Verträge, bei denen der überwiegen de Teil der Pflichten der Partei, die die W a- re liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen b e- steht. (1) Ein "Überwiegen" ist immer anzunehmen, wenn der Wert der "Arbe i- ten und anderen Dienstleistungen" den Wert der herzustellenden und zu li e- fernden Ware (deutlich) übersteigt (Schlechtriem/Schwenzer /Ferrari , CI S G, 6 . Aufl., Art. 3 Rn. 13 und 15; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Saenge r, Internati o- nales Vertragsrecht, 2. Aufl., Art. 3 Rn. 6 ). Zusätzlich ist der Wille der Vertrag s- parteien und sind ihre Interessen von wesentlicher Bedeutung. Stehen aus der für den Lieferanten erkennbaren Sicht des Erwerbers die "Arbeiten und anderen Diens tleistungen" im Mittelpunkt, ist es nicht erforderlich, dass der Wert dieser Arbeiten den Wert der Ware erreicht ( Schlechtriem /Schwenzer /Ferrari , CIS G, 6 . Aufl., Art. 3 Rn. 14; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Saenger, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., A rt. 3 Rn. 6 ; Staudinger/Magnus, 2013, CISG, Art. 3 Rn. 21; MünchKommBGB/H. P. West ermann, 6. Aufl., Art. 3 CIS G Rn. 5, der das bloße Abstellen auf eine Wertrelation als realitätsfremd bezeichnet ; MünchKommBGB/Huber, 7. Aufl., Art. 3 CISG Rn. 14 ). Ent scheid end ist, dass nach dem Vertragsinhalt die Beschaffung von Material zur Verwirklichung des Hauptzwecks nur nebenbei geschuldet wird ( Soergel /Lüderitz/Fenge , 13. Aufl., Art. 3 CIS G Rn. 4 ) , was bei Anlagelieferverträgen häufig gegeben sein dürfte ( vgl. Honsel l /Siehr , Kommentar zum UN - Kaufrecht, 2. Aufl., Art. 3 Rn. 7; 4 3 44 - 17 - Schlechtriem/Schwenzer /Ferrari , aaO, Art. 3 Rn. 18; Soergel /Lüderitz/Fenge , aaO) . (2) Diese Voraussetzungen für die Annahme eines " Überwiegens " liegen vor. Aus den von der Klägerin und der Schuldnerin vereinbarten " Garantieb e- dingungen " folgt, dass der Vertrag nicht auf einen Warenaustausch gerichtet war. Denn die bloße Lieferung der einzelnen Elemente zur Herstellung bzw. Erweiterung der Produktionslinie waren für die Klägerin uninteressant. Wesen t- lich war die Herstellung einer Gesamtanlage, die die in den Garantiebedingu n- gen formulierten Anforderungen an die " Fertigproduktleistung " , den " FFA G e- halt des Backöls " , die " prozessbedingte Betriebszeit " , die " maximale [n] Leistu n- gen des Entsteiners, der Waschanlage und der Schäler " , die Eingabe einer " Schälverlustzahl " , die " optimale gleichmäßige Beschickung vom Backofen " , einen " Restwassergehalt von 8 % beim Backofeneinlauf " und den " Wasserve r- brauch der Chipslinie " im Sinne eines funktionstauglic hen Werks genügte. Dem entspricht es, dass die Klägerin und die Schuldnerin im Rahmen der " Zahlungsbedingungen " das Recht der Klägerin vereinbarten , bei Nichterfü l- lung von " Hauptgarantiebedingungen " die Gesamtanlage zurückzugeben. c) Nach § 377 Abs. 1 HGB hat der Käufer, wenn der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft ist , die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßen Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verk äufer unverzüglich A n- zeige zu machen. Nach § 381 Abs. 2 HGB a.F. findet diese Vorschrift auch A n- wendung, wenn aus einem von dem Unternehmer zu beschaffenden Stoffe eine nicht vertretbare bewegliche Sache herzustellen ist. Damit besteht die Rügeo b- liegenheit auch bei Werklieferungsverträgen über nicht vertretbare bewegliche 45 46 47 48 - 18 - Sachen im Sinne von § 651 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BGB a.F. Auf Werkve r- träge findet § 377 Abs. 1 HGB dagegen keine Anwendung. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum al ten Schuldrecht sind Werklieferungs - und Werkvertrag typologisch voneinander abzugrenzen. Danach ist entscheidend, welche Pflicht den Mittelpunkt der ve r- traglichen Beziehungen bildet. Steht für die Vertragsparteien der Warenau s- tausch im Mittelpunkt, besteh t also die Wertschöpfung in der Herstellung und Lieferung einer Sache, liegt ein Werklieferungsvertrag vor. Liegt dagegen der Schwerpunkt des Vertragsinhalts nicht in der Lieferung herzustellender Sachen, sondern in einer, wenn auch Herstellung und Lieferu ng von Sachen vorausse t- zenden, Schöpfung eines Werks, liegt ein reiner Werkvertrag vor ( vgl. BGH, Urteil e vom 10. März 1983 - VII Z R 302/8 2 , BGHZ 87, 112, 116 ff., juris Rn. 18 ff. ; vom 15. April 2004 - VII ZR 291/03, BauR 2004, 1152 , 1153 , juris Rn. 11 f . ; zum neuen Schul drecht Urteil vom 2. Juni 2016 - VII ZR 348/13, BauR 2016, 1478 Rn. 11 m.w.N. = NZBau 2016, 558; Soergel /Teichmann , BGB, 12. Aufl., § 651 Rn. 7; Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 651 Rn. 4b ; Glanzmann in RGRK, BGB, 12. Aufl., § 651 Rn. 20; vgl. zudem M otive II , S. 476 = Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, S. 265 ). bb) Auf dieser Grundlage haben die Klägerin und die Schuldnerin , wie bereits zu Art. 3 CI S G ausgeführt, ein en We rkvertrag geschlossen , der keine Rügeobliegenheiten nach § 377 Abs. 1 , § 381 Abs. 2 HGB a.F. begründe t. 2. Ein sich möglicherweise aus § 635 BGB a.F. ergebender Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz wegen der Nichteinhaltung der Frischwasser - Verbrau chsgarantie ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht verjährt. Nach § 638 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 BGB a.F. verjähren die Schadense r- 49 50 51 - 19 - satzansprüche der Klägerin nicht in sechs Monaten, sondern in fünf Jahre n , da es sich um Arbeiten bei einem Bauwe rk handelt. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können technische Anlagen selbst als Bauwerk angesehen werden. Das setzt voraus, dass die technische Anlage mit dem Erdboden unmittelbar oder mittelbar über ein G e- bäude fest verbunden ist, oh ne dass es sich um wesentliche Bestandteile (§§ 93, 94 BGB) handeln muss. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder dem Gebäude allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Schließlich muss ei ne dauernde Nutzung der technischen Anlage beabsichtigt sein. Für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist entscheidend darauf abzustellen, ob Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksris i- ken ist, die der gesetzlichen Regelung zur langen Verjährungsfrist zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 2. Juni 2016 - VII ZR 348/13, BauR 2016, 1478 Rn. 29 m.w.N. = NZBau 2016, 558). b) Bei Anwendung dieser Grundsätze handelt es sich bei der von der Be klagten errichteten A nlage um ei n Bauwerk . Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schriftsätzen einschließlich Anlagen und Lichtbildern ist die A nlage bereits durch ihr Ausmaß und Gewicht in einer Weise mit dem Grundstück verbunden, die eine spätere Trennung nu r mit größerem Aufwand ermöglicht. Dass ihre mit dieser Verbi n- dung einhergehende Nutzung bestimmungsgemäß auf Dauer angelegt ist, wird belegt durch die von der Klägerin geforderte Eingliederung einer bereits best e- henden Produktionslinie in eine der beiden neuen Produktionsstrecken und die weitergehende Vorgabe, das bestehende Produktionslinienkonzept insgesamt von einem Durchlauf - auf ein Chargensystem umzustellen. Aus alledem ergibt 52 53 54 - 20 - sich schließlich die Notwendigk eit, die Anlagenteile an die vorhandenen räuml i- chen und baulichen Gegebenheiten anzupassen. In welchem Umfang hierfür bauliche Veränderungen an der Gewerbehalle vorzuneh men waren, ist ebenso wenig von Belang wie der von der Beklagten hervorgehobene Umstand , dass die Produktionsanlage sich nach den Werbeaussagen der Klägerin unter and e- rem dadurch auszeichnen soll, leicht an einen neuen Standort oder in ein and e- res Gebäude verlegt werden zu können. Denn die Beantwortung der Frage nach einer im obigen Sinne fe sten und dauerhaften Grundstücksverbindung hängt nicht davon ab, ob die Anlage wieder abgebaut und anderweitig verwe n- det werden kann (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 109/97, BauR 1999, 670 , 671, juris Rn. 13 ff. ). Maßgebend ist vielmehr, dass sie ihrer Bestimmung nach ortsfest installiert ist und hinsichtlich des Risikos der späten Erkennbarkeit von Mängeln nicht anders zu beurteilen ist als ein Gebäude. 3. Ebenfalls keinen Bestand hat die Entscheidung des Berufungsg e- richts, soweit es der Kläg erin einen Anspruch auf Erstattung der an die M. GmbH ge leistete Zahlung tatsächlichen Grundlagen für einen Anspruch auf Erstattung von Ersatzvorna h- mekosten seien nicht schlüssig dargetan und es könne nicht nachvollzogen werden, warum die M. GmbH mit angeblich notwen d igen Änderu ngen der Ko n- struktion beauftragt worden und die Klägerin zur Bezahlung solcher Leistungen verpflichtet gewesen sein soll, wird dem Tatsachenvorbringen der Klägerin nicht gerecht. a) Nach dem Sachvortrag der Klägerin war die M. GmbH als Subunte r- nehme rin der Schuldnerin mit der Ausführung von vertraglich vorgesehenen, notwen d ige n Änderungen der Kons truktion befasst. Damit hat die Klägerin w e- der Aufwendungen für die ersatzweise Beseitigung der hier in Rede stehenden Mängel geltend gemacht noch beha uptet, z ur Bezahlung der M. GmbH ve r- 55 56 - 21 - pflichtet gewesen zu sein. Vielmehr sollen die, allerdings bestrittenen, Zahlu n- gen g eflossen sein, weil die Schuldnerin die M. GmbH nicht mehr bezahlt und letztere angedroht habe, die Arbeiten deshalb einzustellen . b) Mit die sem Tatsachenvortrag hat die Klägerin dem Berufungsgericht einen Sachverhalt unterbereitet, der Anlass für die rechtliche Prüfung hätte sein müssen, ob die Klägerin mit Tilgungswir kung für die Schuldnerin gezahlt hat und nun insbesondere aus dem Gesichtspu nkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht Erstattung ihrer Aufwendungen verlangen kann. Diese Prüfung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben. Der Senat kann in der S a- che nicht s elbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur 57 58 - 22 - Berechtigung der Ansprüche der Klägerin getroffen hat. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die vor dem Senat gestellten Sachanträge an das Berufungsgeri cht zurückzuverweisen. Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Borris Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 11.01.2006 - 10 O 1474/03 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 25.06.2009 - 1 U 14/06 -
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