VI ZR 10/13 - VI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 10/13 Verkündet am: 18. März 2014 Böhringer - Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 249 (Gb); § 254 (Dc); § 19 2. AVVFStr a) Die in § 19 Abs. 3 Satz 2 der Zweiten Allgemeinen Verwaltungsvors chrift für die Auftragsverwaltung der Bundesfernstraßen (2. AVVFStr) vom 11. Februar 1956 (Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 38 vom 23. Februar 1956) enthaltene Anweisung, von ersatzpflichtigen Dritten keine Umsatzsteuer zu erheben, wenn Leistungen zur Beseit igung von Schäden, für die Dritte ersatzpflichtig sind, von einem Unternehmer ausgeführt werden, entfaltet nur im Rahmen der Grundsätze über die Selbstbindung der Verwaltung Außenwirkung. Fehlt es an einer entsprechenden tatsächlichen Verwaltungspraxis, ka nn der ersatzpflichtige Dritte aus der genannten Vorschrift keine Rechte herleiten. b) Auch die Bundesrepublik Deutschland kann als Geschädigte die ihr im Ra h men der Schadensbeseitigung tatsächlich angefallene Umsatzsteuer vom Schädiger ersetzt verlangen ( § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dass ihr ein Teil des Umsatzsteueraufko m- mens zufließt, ändert daran nichts. c) Der selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigte Geschädigte ist unter dem Gesicht s- punkt seiner Obliegenheit zur Schadensminderung (§ 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) auch dann nicht gehalten, Aufträge zur Instandsetzung der b e schädigten Sache im Namen des vorsteuerabzugsberechtigten Schädigers zu erteilen, wenn dieser ihm die Abtretung sämtlicher Gewährleistungsa n sprüche anbietet. BGH, Urteil vom 18. März 2014 - VI ZR 10/13 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18 . März 201 4 durch den Vorsitzenden Richter Galke , d i e Richter in Diederichsen, den Richter Stöhr , die Richterin von Pentz und den Ri chter Offe n- loch für Recht erkannt: Die Revisionen der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 22. November 2012 werden zurückgewiesen. Die im Revisionsverfahren angefallenen Gerichtskosten tragen die Beklagten als Gesa mtschuldner zu drei Vierteln, die Beklagte zu 1 zu einem weiteren Viertel. Die im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten zu 43/50 als Gesamtschuldner, die Beklagte zu 1 zu weiteren 7/50. Die im Revisions verfahren entstandenen außergerichtlichen Ko s- ten de r Beklagten tragen diese jeweils selbst. Von Rechts wegen T atbestand: D er Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein - Westfalen verlangt im Namen der Klägerin von den Beklagten restlichen Schadensersatz aus eine m Ve r- kehrsunfall. Im Juli 2010 beschädigte ein bei der Beklagten zu 1 haftpflichtversiche r- ter Lkw der Beklagten zu 2 in Nordrhein - Westfalen die Schutzplanke und d ie 1 2 - 3 - dahinter befindliche Lärmschutzwand der im Eigentum der Klägerin stehenden B undesautobahn 43. Die vo m Landesbetrieb Straßenbau mit den Instandse t- D ie Haftung der Bekla g- ten steht in Höhe des Nettobetrags nunmehr außer Streit. Nach mehreren Zahlungen der Beklagten zu 1 hat die Klägerin ersti n- stanzlich zuletzt noch die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zur , jeweils zuzüglich Zinsen, begehrt. Das Land gericht hat der Klage stattgegeben . D as Berufung s- gericht hat die dagegen gerichtete n Berufung en der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen erstreben beide B e- klagte zuletzt noch die Klag e abweisung in Höhe des Umsatz steuerbetrags nebst Zinsen. Entscheidungsgründe: I . D as Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Klägerin geltend g e- machte Anspruch folge aus § 7 Abs. 1 StVG, § 823 Abs. 1 BGB, § 115 VVG. Die Beklagten hätten der Klägerin auch den streitgegenständl ichen Umsat z- steuerbetrag zu erstatten. Der Direktanspruch gegen die Beklagte zu 1 folge aus § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG . Die Klägerin sei " Dritte " im Sinne dieser Vorschrift, da sie durch den Versicherungsfall einen dem Versicherungsschutz der Haftpfli chtve r- sicherung unterfallenden Anspruch erworben habe. Die von den Beklagten g e- forderte, auf die Schutzbedürftigkeit des Geschädigten abstellende teleolog i- 3 4 5 - 4 - sche Reduktion der Vorschrift laufe auf eine vom Gesetzgeber nicht beabsic h- tigte Einzelfallprüfung hi naus und komme deshalb nicht in Betracht. An der Geltendmachung der Umsatzsteuer sei die Klägerin nicht durch § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr ( Zweite Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Auftragsverwaltung der Bundesfernstraßen vom 11. Februar 1956, Be ilage zum Bundesanzeiger Nr. 38 vom 23. Februar 1956 ) gehindert. Der Verwaltungsvo r- schrift fehle die Außenwirkung. E ine ständige Übung, entsprechend der g e- nannten Regelung von der Geltendmachung der Umsatzsteuer abzusehen, g e- be es nicht. Damit komme eine A ußenwirkung auch unter dem Gesichtspunkt einer über Art. 3 GG vermittelten Selbstbindung der Verwaltung nicht in B e- tracht. Zuletzt habe die Klägerin auch nicht gegen die ihr gemäß § 254 Abs. 2 BGB obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie das Angebot der Beklagten, die Instandsetzungsarbeiten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag zu geben, abgelehnt und die entsprechenden Verträge in eigenem N a- men geschlossen habe. Zwar hätte die Umsatzsteuer faktisch von keiner Partei bezahlt werden müss en , wenn die Aufträge statt im Namen der Klägerin im Namen der vorsteuerabzugsberechtigten Beklagten zu 2 erteilt worden wären. Zur Annahme dieses Angebots sei die Klägerin nach Treu und Glauben aber nicht verpflichtet gewesen. 6 7 - 5 - II . Das angefochtene Urt eil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. M it Recht hat das Berufungsgericht die Klage für zulässig erachtet. a) Die Klägerin i st als Eigentümerin der beschädigten Einrichtungen I n- haberin des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch s und als solche prozessführungsbefugt. Dass die Verwaltung des fraglichen Autobahna b- schnitts gemäß Art. 90 Abs. 2 GG im Wege der Bundesauftragsverwaltung durch das Land Nordrhein - Westfalen erfolgt, steht dem nicht entgegen . Denn die den Ländern durch Art. 90 Abs. 2 GG zugewiesen en Verwaltungsbefugni s- se werden durch die Übernahme der Prozessvertretung durch das betroffene Land hinreichend gewahrt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - III ZR 287/01, NVwZ 2002, 1535, 1537 ) . b) Entgegen den von den Revision en geäußerten Bedenken wird die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit wirksam durch den Landesbetrieb Str a- ßenbau vertreten. Die Vertretungsmacht des Landes Nordrhein - Westfalen ergibt sich ohne weiteres aus § 7 Abs. 1 1. AVVFStr . Das Land Nordrhein - Westfale n wiederum wird nach Nr. 7 des Gemeinsamen Runderlasses der M i- nisterpräsidentin und verschiedener Ministerien über die Vertretung des Landes Nordrhein - Westfalen durch seine Dienststellen vom 1. Juli 201 1 (MBl. NRW. S. 246) in der Fassung des Änderungserlas ses vom 22. November 2012 (MBl. NRW. S. 723) im Zuständigkeitsbereich des Landesbetriebs Straßenbau durch diesen gerichtlich vertreten. Die Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs fällt in den Zuständigkeitsbereich des Landesbetriebs als Straße n- baubehörde (§ 1 Abs. 2 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Straßenrecht und Eisenbahnkreuzungsrecht vom 26. Januar 2010, SGV. NRW. S. 125). Eine Beschränkung der aus § 7 Abs. 1 1. AVVFStr folge n- 8 9 10 11 - 6 - den Vertretungsmacht der Länder kann § 1 9 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr entg e- gen der Auffassung der Revisionen inhaltlich nicht entnommen werden. 2. Die Klage ist auch begründet. a ) § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr steht einem Anspruch auf Erstattung des von der Klägerin gezahlten Umsatzsteuerbetr ags nicht entgegen (aA OLG Dresden, Urteil vom 29. Januar 2014 - 7 U 792/13, juris Rn. 25) . Diese Besti m- mung sieht zwar vor, einem ersatzpflichtigen Dritten keine Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen, wenn Leistungen zur Beseitigung von Schäden durch Fremdu nternehmer ausgeführt werden. Hierauf können sich die Beklagten aber nicht berufen. Da es sich bei Verwaltungsvorschriften nicht um Rechtsnormen handelt, können sie über die ihnen innewohnende interne Bindung hinaus Außenwirkung gegenüber dem Bürger gru ndsätzlich nur über die so genannte Selbstbindung der Verwaltung entfalten (BVerwGE 100, 335, 339 f.; 104, 220, 222 f.; 126, 33 Rn. 52 ; 143, 50 Rn. 31 f. ). D i e für eine solche Selbstbindung erforderliche ta t- sächliche Verwaltungspraxis l ieg t nach den binden d en Feststellungen des B e- r u fungsgerichts hier gerade nicht vor. A uch der Hinweis der Revisionen auf die Außenwirkung so genannter normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften geht fehl . Das Bundesverwaltungsgericht erkennt zwar im Umwelt - und Tec h- nikrecht einigen Verwaltungsvorschriften unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise eine auch für die Gerichte verbindliche normkonkretisierende Wirkung zu (BVerwGE 107, 338, 340 ff.; 110, 216, 218; 114, 342, 344). Die in Rede stehenden Vorschriften sind jedoc h unter anderem dadurch gekennzeic h- net, dass sie unbestimmte Rechtsbegriffe des Gesetzes durch generelle Sta n- dards konkretisieren, die entsprechend der Art ihres Zustandekommens ein h o- 12 13 14 - 7 - hes Maß an wissenschaftlich - technischem Sachverstand verkörpern (BVerwGE 110, 216, 219 mwN). Das ist bei § 19 Abs. 3 Sat z 2 2. AVVFStr nicht der Fall. b) Weiter ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Umsatzsteuerbetrag zum nach § 249 Abs. 2 BGB e r- satzfähigen Schaden gehört ( a a) und dass die Klägerin mit der Weigerung, die Instandsetzungsarbeiten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag zu geben, nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen hat ( b b) . aa) Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB umfasst der zur Herstellung erfo r- derl iche Geldbet rag im Falle der Beschädigung einer Sache die - wie hier - ta t- sächlich angefallene Umsatzsteuer. Dies gilt auch, wenn Geschädigte die Bu n- desrepublik Deutschland ist (Senatsurteil vom 14. September 2004 - VI ZR 97/04, VersR 2004, 1468 f.; aA Bor chardt/Schwab, DAR 2014, 75) . Denn auch sie ist dem von ihr beauftragten Unternehmer gegenüber zur Zahlung der U m- satzsteuer verpflichtet. D arin liegt der entsprechende Schaden. Dass dem Bund jedenfalls e in Teil des Umsatzsteueraufkom mens wieder zufließt, i st unerhe b- lich , sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Grundsätze der Vorteil s- ausgleichung insoweit doch nicht erfüllt. Es fehlt am erforderlichen innere n Z u- sammenhang zwischen Vor - und Nachteil. Denn der im Bereich der Straße n- baulast eingetretene n Vermögensminderung steht ein Vorteil in einem ganz anderen Bereich gegenüber, nämlich in dem Bereich des Steueraufkommens, das der Bundesrepublik Deutschland nach dem Willen des Gesetzgebers u n- abhängig davon zusteht, auf welchen Vorgang das umsatzsteuerp flichtige G e- schäft zurückzuführen ist (Senat aaO) . Der von den Revisionen angeführte haushaltsrechtliche Grundsatz der Gesamtdeckung (§ 8 BHO) vermag an di e- ser schadensrechtlichen Wertung nichts zu ändern. 15 16 - 8 - Nicht ersatzfähig ist die angefallene Umsatzste uer frei lich, soweit sie der Geschädigte als Vorsteuer abziehen kann. Hier greifen die Grundsätze des Vo r- teilsausgleichs. D en in der Abzugsmöglichkeit liegenden Vorteil muss sich der Geschädigte auf seinen Schaden anrechnen lassen (Senatsurteil vom 6. Juni 1972 - VI ZR 49/71, VersR 1972, 973, 974). Vorliegend können die Beklagten daraus aber nichts für sie Günstiges her leiten. Denn entgegen der von ihnen erstmals in der Revisionsinstanz vertretenen Auffassung ist die Klägerin nicht berechtigt, den streitgeg enständlichen Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer abz u- ziehen. (1) Ein Recht zum Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG steht Unternehmern zu . Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind nach § 2 Abs ätze 3 und 1 UStG nur im Rahmen ihrer Betriebe g ewerblicher Art (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 KStG) als Unternehmer anzusehen. Betriebe, die überwiegend der Ausübung öffentlicher Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), gehören nach § 4 Abs. 5 KStG hierzu nicht . Die se Vorschriften sind freilich unter Berücksichtigung von Art. 13 Abs. 1 Unterabsätze 1 und 2 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (Abl. EU 2006, L 347/1) richtlinienkonform auszulegen . Nach einer solchen richtl i- nienkonformen Auslegung sind jurist ische Person en des öffentlichen Rechts Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche und damit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen ausüb en , die sich innerhalb ihrer G e- samtbetätigung heraushebt. Handel n sie dabei auf privatrechtl icher Grundlage durch Vertrag, kommt es auf weitere Voraussetzungen nicht an. Erfolgt ihre T ä- tigkeit auf öffentlich - rechtlicher Grundlage, sind sie demgegenüber nur Unte r- nehmer, wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettb e- werbsverzerrungen führen würde ( vgl. BFHE 233, 274 Rn. 20 f.; 235, 554 Rn. 13 f.; 236, 235 Rn. 13 ff.). 17 18 - 9 - (2 ) Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin, soweit sie schweren Nut z- fahrzeugen die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Entrichtung einer Maut gestattet, nicht als Unternehmer in anzusehen; der Klägerin steht das von den Revisionen angenommene Vorsteuerabzugsrecht damit nicht zu (vgl. Fab i- an/Farle, DStR 2004, 1415, 1418 ff.; Birgel, UVR 2005, 193, 194; von Wallis, UStB 2006, 229, 232; Klenk in Sölch/Ringleb, UStG , § 2 Rn. 255 "Straßenb e- nutzungsgebühren" [Stand: September 2012]; Radeisen in Plückebaum/Wid - mann und ders. in Schwarz/Widmann/ders., jew. UStG, § 2 Rn. 430 "Mautg e- bühren" [Stand: November 2011]; Schulz in Müller/Schulz, FStrG, 2. Aufl., § 1 BF S trMG Rn. 5 3; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 18 ff.; aA Stadie in Rau/Dürr - wächter, UStG, § 2 Rn. 1418 [Stand: Juli 201 1]; Sydow, NWB 2003, 8187, 1905 ff.). Denn jedenfalls erfolgt die in Rede stehende Tätigkeit auf öffentlich - rechtliche r Grundlage ( a ) und kann nicht da von ausgegangen werden, dass die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmer in zu größeren Wettbewerbsve r- zerrungen führt ( b ). (a) Ein Handeln auf öffentlich - rechtlicher Grundlage ist anzunehmen, wenn die juristische Person die Tätigkeit nicht unter den gleichen rechtlichen Bedingungen wie private Wirtschaftsteilnehmer, sondern im Rahmen einer e i- gens für sie geltenden Sonderregelung ausübt ( BFHE 229, 416 Rn. 36; BFH, UR 2010, 368 Rn. 23; EuGH, UR 2000, 518 Rn. 50 - Großbritannien und Nor d- i r land; UR 2000, 527 Rn. 35 - Niederlande; UR 2001, 108 Rn. 17 - Camara Municipal do Porto; UR 2008, 816 Rn. 21 - Isle of Wight Council). Maßgeblich sind die im nationalen Recht vorgesehenen Ausübungsmodalitäten, wobei das Gebrauchmachen von hoheitlichen Befugnissen für eine öffentlich - rechtliche Grundlage spricht (BFHE 229, 416 Rn. 36; EuGH, UR 2001, 108 Rn. 21 f. - Camara Municipal do Porto). 19 20 - 10 - Nach diesen Grundsätzen handelt die Klägerin, wenn sie schweren Nut z- fahrzeugen die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen M aut gestattet, auf öffentlich - rechtlicher Grundlage: Die Erhebung der Maut erfolgt auf grund von § 1 Abs. 1 des Bundesfernstraßenmautgesetzes (BFStrMG) bzw. des zuvor geltenden Autobahnmautgesetzes für schwere Nutzfahrzeuge (ABMG) , mithin im Rahmen einer ei gens für sie geltenden Sonderregelung , nach der die Maut eine öffentlich - rechtliche Gebühr darstellt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - IX ZR 319/12, WM 2013, 2142 Rn. 11; BVerwGE 137, 325 Rn. 12), die an das Bundesamt für Güterverkehr zu entrichten ist (§ 4 Abs. 1 Satz 1 BFStrMG bzw. ABMG). Schließlich stehen der Klägerin über das Bundesamt für Güterverkehr b ei der Überwachung der Einhaltung der maßgeblichen g esetzlichen Vorschri f- ten (§ 7 Abs. 1 Satz 1 BFStrMG bzw. ABMG) hoheitliche Befugnisse zu (§ 7 Ab sätze 4 und 7 BFStrMG bzw. ABMG). (b) Ob eine Behandlung der juristischen Person des öffentlichen Rechts als Nichtunternehmer in zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde, ist mit Bezug auf die fragliche Tätigkeit als solche zu beurteilen. Unerheb lich ist, ob die juristische Person gerade auf der Ebene des lokalen Marktes, auf dem sie die Tätigkeit ausübt, Wettbewerb ausgesetzt ist (EuGH, UR 2008, 816 Rn. 24 ff. - Isle of Wight Council). Weiter ist nicht nur auf den gegenwärtigen, sondern auch auf einen potenziellen Wettbewerb abzustellen , sofern die Mö g- lichkeit für einen privaten Wirtschaftsteilnehmer, in den relevanten Markt einz u- treten, real und nicht rein hypothetisch ist (EuGH aaO Rn. 60 ff.). Schließlich ist es für die Annahme größerer Wettbew erbsverzerrungen nicht erforderlich, dass " erhebliche " oder " außergewöhnliche " Wettbewerbsverzerrungen vorliegen. Es reicht vielmehr aus, dass die gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerbsve r- zerrungen " mehr als unbedeutend " sind (EuGH aaO Rn. 72 ff.; vgl . BFHE 235, 554 Rn. 22; 236 , 235 Rn. 19) . Auch unter Berücksichtigung dieser Maßgaben 21 22 - 11 - kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmer in zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt : (aa) Ohne Erfolg machen die Rev isionen geltend, die Klägerin stehe, soweit sie die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Maut gestatte, b e- reits gegenwärtig in unmittelbarem Wettbewerb zu privaten Unternehmern. Dies ergibt sich weder aus den Feststellungen des Berufungsgerichts , noch zeigen die Revisionen in den Tatsacheninstanzen übergangenen Vortrag auf, der eine solche Annahme stützen würde. (bb) Eine nicht nur unerhebliche Wettbewerbsverzerrung k ann auch nicht deshalb angenommen werden, weil Private n im Rahmen des sogenannten " F - Modells " nach §§ 1 ff. des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes (FStrPrivFinG) im Zusammenhang mit der Übertragung des Baus , der Unterha l- tung , des Betriebs und der Finanzierung von Bundesfernstraßen das Recht ve r- liehen werden kann, eine - nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG der Umsatzsteuer unte r- liegende ( Birgel, UVR 2005, 193, 195; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr . 2) - Mautg e- bühr zu erheben. Denn der Anwendungsbereich einer solchen Mautgebühre n- erhebung durch private Betreiber öffentlicher Straßen ist nach § 3 Ab s. 1 FStrPrivFinG beschränkt auf die Brücken, Tunnel, Gebirgspässe und Bunde s- straßen mit getrennten Fahrbahnen für den Richtungsverkehr, die in der Fer n- straßenbauprivatfinanzierungs - Bestimmungsverordnung vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1686) festgelegt sind. Danach kann das " F - Modell " derzeit bunde s- weit lediglich bei zwei Tunneln zur Anwendung kommen . Dass zwischen den Betreibern dieser beiden Tunnel einerseits und der Klägerin als Betreiberin mautpflichtiger Bundesfernstraßen andererseits ein Wettbewerbsverh ältnis b e- stünde, das darüber hinaus durch die Behandlung der Klägerin als Nichtunte r- nehmerin nicht nur unerheblich verzerrt würde, kann jedenfalls auf der Grundl a- 23 24 - 12 - ge der im Revisionsverfahren relevanten Tatsachen nicht angenommen we r- den . (cc) Über das " F - Modell " hinaus ist eine reale Möglichkeit, dass Private in Deutschland überhaupt Leistungen der in Rede stehenden Art erbringen, also die Benutzung von Straßen gegen Maut gestatten, nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für das sogenannte " A - Mod ell " , in dessen Rahmen Private auf vertraglicher Grundlage den Ausbau von Autobahnabschnitten sowie den Betrieb der ausgebauten Abschnitte unter anderem gegen eine Beteiligung an den auf d i e betreffenden Abschnitte entfallenden Mauteinnahmen nach dem BFStr MG bzw. ABMG übernehmen. Denn hier tritt der Private nicht als Wettb e- werber der Klägerin, sondern als ihr Verwaltungshelfer in Erscheinung (vgl. hierzu Burgi, DVBl. 2007, 649, 65 3 ; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 10 ). (3) Dass die Klägerin als Betreiberin d er Bundesautobahnen nicht vo r- steuerabzugsberechtigt ist, kann der Senat entgegen der Anregung der Revis i- onen entscheiden, ohne die Sache gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorlegen zu müssen. Die Voraussetzungen, unter denen anzune h- men ist, d ass eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Rahmen der öffentl i- chen Gewalt handelt (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG , zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG ), sind in der Rech t- sprechung des Gerichtshofs ebenso ge klärt (UR 2000, 518 Rn. 50 - Groß - britannien und Nordirland; UR 2000, 527 Rn. 35 - Niederlande; UR 2001, 108 Rn. 17 - Camara Municipal do Porto; UR 2008, 816 Rn. 21 - Isle of Wight Council; jeweils mwN) wie die Voraussetzungen , unter denen von größ e- ren W ettbewerbsverzerrungen (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2006/112/EG, zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG) au s- zugehen ist ( EuGH, UR 2008, 816 Rn. 24 ff. - Isle of Wight Council) . Die Su b- 25 26 - 13 - sumtion de s konkreten Fall es unter dies e Voraussetzungen ist Sache des nat i- onalen Gerichts ( vgl. EuGH, UR 2001, 108 Rn. 23; UR 2008, 816 Rn. 22). bb) Entgegen der Auffassung der Revisionen hat die Klägerin auch nicht gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB verstoßen, indem sie die Instandsetzungsaufträge im eigenen Namen und nicht - wie von den Beklagten vorgeschlagen - als Vertreter in der Beklagten zu 2 erteilt hat. Selbst wenn durch das von den Beklagten vorgeschlagene Vo r- gehen eine Umsatzsteuerbelas tung letztlich hätte vermieden werden können, weil die Beklagte zu 2 den Betrag nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG als Vo r- steuer hätte abziehen können, war die Klägerin schadensrechtlich hierzu nicht verpflichtet . Nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB ist der Geschädigte gehalten, di e- jenigen Maßnahmen zur Schadensminderung zu ergreifen, die ein ordentlicher und verständiger Mensch an seiner Stelle ergreifen würde (vgl. nur Senat su rteil vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13 , juris Rn. 11). Entscheidender Abgr e n- zungsmaßstab ist der Grundsatz von Treu und Glauben. I n anderen Vorschri f- ten zum Ausdruck kommende Grundentscheidungen des Gesetzgebers dürfen dabei nicht unterlaufen werden (vgl. Senat surteile vom 30. November 1999 - VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189, 194 f. ; vom 20. Oktober 2009 - VI ZR 53/09, BGHZ 183, 2 1 Rn. 13 ) . Die von den Beklagten angenommene Obliegenheit eines selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigten Geschädigten, Aufträge zur I n- standsetzung der beschädigten Sache nicht im eigenen, sondern im Namen de s vorsteuerabzugsberechtigten Schädigers zu erteilen, widerspräche der in § 249 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Grunden t- scheidung (vgl. Huber, NJW 2005, 950, 952 f.; anders offenbar Schwab, SVR 2005, 24 ; DAR 2010, 347, 353; DAR 2011, 61 0, 612) . 27 28 - 14 - D ie in § 249 Abs. 2 BGB geregelte Ersetzungsbefugnis soll de n Gesch ä- digten davon befreien, die Schadensbeseitigung dem Schädiger anvertrauen zu müssen (Senatsurteil vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184), und ihm die Möglichkeit eröffnen, sie in eigener Regie durchzuführen (S e- natsurteil vom 20. Oktober 2009 - VI ZR 53/09, BGHZ 183, 2 1 Rn. 13). Dazu gehört d as Recht des Geschädigten , mit dem von ihm ausgewählten Werku n- ternehmer hinsichtlich der Reparatur ausschließlich selbst und ohne Zwische n- schaltung des Schädigers in vertragliche Beziehungen treten zu dürfen . N ur dann ist aus Sicht des Geschädigten hinreichend gewährleistet, dass der Werkunternehmer die Ausführung des Reparaturauftrags ausschließlich an se i- nen Interessen orienti ert und nicht auch gegebenenfalls gegenläufige Intere s- sen des Schädigers , der ungeachtet etwaiger Abtretungen insbesondere von Gewährleistungsansprüchen sein Vertragspartner wäre, in den Blick nimmt. Fehl geht die Erwägung der Revisionen in diesem Zusam menhang, der Landesbetrieb Straßenbau habe nach pflichtgemäßem Ermessen darüber en t- scheiden müssen, ob die Schadensbeseitigung entsprechend dem Vorschlag der Beklagten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag gegeben wird. § 249 Abs. 2 BGB dient nicht den In teressen des Schädigers. Die privatrechtliche E r- setzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 BGB kann deshalb grundsätzlich ohne Angabe von Gründen ausgeübt werden (MünchKomm - BGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 358). Anlass , dies im Falle der Schädigung einer juristisch en Person des öffentlichen Rechts anders zu sehen, besteh t nicht. c) Die Klägerin kann ihre aus dem streitgegenständlichen Unfall resulti e- renden Schadensersatzansprüche gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG auch direkt gegen die Beklagte zu 1 als dem Haft pflichtversicherer der Beklag ten zu 2 geltend machen. Ihre diesbezüglichen E inwendungen hat die Beklagte zu 1 fallen gelassen. 29 30 31 - 15 - d) Zuletzt begehren die Revisionen ohne Erfolg, die Verurteilung der B e- klagten in Höhe des Umsatzsteuerbetrags dahingehend zu beschränken, dass sie nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Aushändigung einer den Anforderungen des § 14 Abs. 3 UStG genügenden Rechnung über die von der Klägerin an die Drittfirmen gezahlten Beträge verpflichtet sind. Denn jedenfalls ist eine Recht s- grundlage für den geltend gemachten Gegenanspruch auf Aushändigung einer Rechnung nicht ersichtlich. Insbesondere greift § 14 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 UStG nicht; denn die Klägerin ist weder Unternehmerin (siehe oben unter 2 a), noch hat sie mit der von ihr in Auftrag gegebenen Reparatur ihres ei genen Eigentums eine umsatzsteuerpflichtige Leistung an die Beklagte zu 2 ausgeführt . Galke Diederi chsen Stöhr von Pentz Offenloch Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 05.04.2012 - 8 O 278/11 - OLG Hamm, Entscheidung vom 22.11.2012 - I - 6 U 90/12 - 32

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