BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 102/09 Verk374ndet am: 5. November 2010 Langend366rfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AusglLeistG 247 3 Abs. 8 aF; FlErwV 247 4 Abs. 5 Satz 4 aF a) Bewerben sich mehrere Altberechtigte im Sinne von 247 3 Abs. 5 Satz 1 AusglLeistG mit im Wesentlichen gleichwertigen Betriebskonzepten um den Erwerb von Waldfl344chen nach 247 3 Abs. 8 AusglLeistG, ist die H366he ihrer jeweiligen Ausgleichsleistung- oder Entsch344di-gungsanspr374che bei der Entscheidung nach 247 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV zwar zu ber374ck-sichtigen; eine Reduzierung des Ermessens der Privatisierungsstelle zugunsten des Be-werbers mit den h366heren Anspr374chen kommt aber nur ausnahmsweise in Betracht (Fort-f374hrung von Senat, Urteil vom 10. Juli 2009 226 V ZR 72/08, NJW-RR 2010, 10). b) Erweist sich eine nach 247 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV getroffene Ermessensentscheidung als fehlerhaft, kann die Privatisierungsstelle w344hrend des von einem unterlegenen Bewerber betriebenen Klageverfahrens ihr Ermessen erneut aus374ben. Ist diese Aus374bung ermes-sensfehlerfrei und sind an dem Klageverfahren alle Bewerber beteiligt, an die der Verkauf der Waldfl344chen ernsthaft in Betracht kommt, ist sie der Entscheidung 374ber die Klage(n) zugrunde zu legen. BGH, Urteil vom 5. November 2010 - V ZR 102/09 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub f374r Recht erkannt: Auf die Revisionen des Nebenintervenienten und der Hauptinter-venienten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 22. Januar 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte, die auf der Grundlage des Ausgleichsleistungsgesetzes und der Fl344chenerwerbsverordnung Forstfl344chen in den neuen L344ndern privati-siert, entschloss sich nach Durchf374hrung eines Auswahlverfahrens, einen 644 ha gro337en Wald in Mecklenburg-Vorpommern zum Preis von 811.150 200 an den Nebenintervenienten zu verkaufen; dieser ist Inhaber eines etwa 6 km von dem Wald entfernten land- und forstwirtschaftlichen Betriebs. 1 An dem Auswahlverfahren nahmen neben weiteren Bewerbern auch die Kl344gerin und die Hauptintervenienten teil. Die Kl344gerin hat in etwa 5 km Entfer-nung von dem Wald einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb wieder einge- 2 - 3 - richtet, welcher der Familie ihrer Gesellschafter 1945 durch Enteignung auf be-satzungshoheitlicher Grundlage entzogen worden war. Die Hauptintervenienten, eine Bietergemeinschaft, m366chten einen Forstbetrieb gr374nden. Einer von ihnen verf374gt infolge der Enteignung des in etwa 10 km Entfernung zu dem Wald ge-legenen ehemaligen v344terlichen Guts 374ber Ausgleichsanspr374che nach dem Ausgleichsleistungsgesetz. Beiden teilte die Beklagte zun344chst mit, dass sie sich f374r einen Mitbewerber mit einem besseren Betriebskonzept entschieden habe. Der gegen die beabsichtigte Ver344u337erung angerufene Beirat hielt die Be-triebskonzepte des Nebenintervenienten, der Kl344gerin und der Hauptinterve-nienten f374r im Wesentlichen gleichwertig. Nach 334berpr374fung ihrer Entscheidung erkl344rte die Beklagte gegen374ber der Kl344gerin und den Hauptintervenienten, dass sie die Privatisierungsentscheidung im Rahmen der Aus374bung billigen Ermessens zu Gunsten eines Mitbewerbers getroffen habe; dies ist der Neben-intervenient. 3 Die Kl344gerin m366chte erreichen, dass die Beklagte ihre Verkaufsentschei-dung aufheben und sie, die Kl344gerin, vorrangig ber374cksichtigen muss; die Hauptintervenienten erstreben Entsprechendes zu ihren Gunsten. Das Landge-richt hat die Klage der Hauptintervenienten abgewiesen und derjenigen der Kl344-gerin stattgegeben. Die Berufungen der Beklagten und der Hauptintervenienten sind erfolglos geblieben. 4 Mit den von dem Senat zugelassenen Revisionen will der Nebeninterve-nient die Abweisung beider Klagen erreichen; die Hauptintervenienten verfolgen ihren Klageantrag weiter. Die Kl344gerin und die Hauptintervenienten beantragen, die Revision des Nebenintervenienten zur374ckzuweisen; der Nebenintervenient 5 - 4 - und die Kl344gerin erstreben die Zur374ckweisung der Revision der Haupt-intervenienten. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht h344lt die Betriebskonzepte der drei Bewerber f374r im Wesentlichen gleichwertig im Sinne des 247 4 Abs. 5 Satz 3 FlErwV aF. Dies folge aus den 374berzeugenden Ausf374hrungen des von dem Landgericht bestellten und angeh366rten Sachverst344ndigen. Die Beklagte habe daher nach billigem Ermes-sen entscheiden k366nnen, welchem Bewerber sie den Vorrang einr344ume. Ihre Entscheidung zugunsten des Nebenintervenienten sei allerdings fehlerhaft, da den Alteigent374merinteressen der Kl344gerin bei der Abw344gung keine ausreichen-de Bedeutung beigemessen worden sei. Die deshalb entsprechend 247 315 Abs. 3 BGB seitens des Gerichts vorzunehmende Ermessensentscheidung f374hre zu dem Ergebnis, dass die Kl344gerin den Vorrang vor den Mitbewerbern erhalten m374sse. 6 II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 7 Revision des Nebenintervenienten 8 Die - f374r die Beklagte eingelegte - Revision des Nebenintervenienten hat Erfolg, weil die Verurteilung der Beklagten, den Kaufantrag der Kl344gerin vorran-gig zu ber374cksichtigen, auf Rechtsfehlern beruht. 9 - 5 - 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Entscheidung der Beklagten, den ausgeschriebenen Wald an den Nebeninter-venienten zu verkaufen, ermessensfehlerhaft und deshalb aufzuheben ist. Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat, haben Altberechtigte bei einem Verkauf nach der - hier noch anwendbaren (vgl. 247 7 Abs. 1 Satz 2 AusglLeistG i.d.F. des Gesetzes vom 3. Juli 2009, BGBl. I S. 1688) - Vorschrift des 247 3 Abs. 8 AusglLeistG aF Vorrang vor anderen Bewerbern, und zwar auch dann, wenn ihr Entsch344digungsanspruch nur den Ankauf eines Teils der ausgeschrie-benen Fl344che erlaubt. Dieser Vorrang besteht auch, wenn das Betriebskonzept des Altberechtigten schlechter ist als das des Mitbewerbers, solange es die Gew344hr f374r eine ordnungsgem344337e forstwirtschaftliche Bewirtschaftung des ausgeschriebenen Waldes bietet (Urteil vom 10. Juli 2009 - V ZR 72/08, NJW-RR 2010, 10, 12 f. Rn. 32 ff.). Da die Kl344gerin und die Hauptintervenienten Alt-berechtigte sind und ihre Betriebskonzepte dieser Anforderung entsprechen, ist das Ermessen der Beklagten insoweit gebunden, als der Wald nur an einen von ihnen verkauft werden kann. 10 2. a) Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die fehlerhafte Ermessensentscheidung der Beklagten f374hre dazu, dass es nach 247 315 Abs. 3 BGB selbst die Entscheidung 374ber den vor-rangig zu ber374cksichtigenden Bewerber zu treffen habe. Der Senat hat, wenn auch nach Erlass des Berufungsurteils, entschieden, dass die allgemeinen Bin-dungen der Beklagten bei der Privatisierung von Fl344chen auf der Grundlage des Ausgleichsleistungsgesetzes nicht weiter reichen k366nnen als bei einem Handeln in den Formen des 366ffentlichen Rechts. Da die der Auswahl des Bewerbers nach 247 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV aF vergleichbare 366ffentlich-rechtliche Hand-lungsform der Erlass einer Ermessensentscheidung ist und eine solche von den Gerichten nur darauf 374berpr374ft wird, ob die Beh366rde die Grenzen ihres Ermes-sens 374berschritten hat (247 114 VwGO), nicht aber durch eigene Ermessenser- 11 - 6 - w344gungen seitens des Gerichts ersetzt werden kann, gilt bei einer auf der Grundlage des Ausgleichsleistungsgesetzes zu treffenden Privatisierungsent-scheidung nichts Anderes. Erweist sich die Ermessensaus374bung der Beklagten, auch unter Ber374cksichtigung etwaiger nachtr344glicher Ermessenserw344gungen, als fehlerhaft, kann ihr, weil dem Gericht eine eigene Ermessensentscheidung verwehrt ist, nur die Neubescheidung aufgegeben werden (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juli 2009 - V ZR 72/08, NJW-RR 2010, 10, 12 Rn. 21 u. 23). Etwas anderes ergibt sich nicht aus 247 315 Abs. 3 BGB. Der Senat hat zwar offen gelassen, ob diese Vorschrift auf die Bestimmung des Erwerbers nach 247 3 Abs. 8 AusglLeistG aF analog anzuwenden ist. Eine entsprechende Anwendung w374rde aber nicht so weit gehen, dass das der Beklagten nach dem Ausgleichsleistungsgesetz und der Fl344chenerwerbsverordnung einger344umte Bestimmungsrecht auf das Gericht 374bergeht, wenn sich die zun344chst getroffene Ermessensentscheidung als fehlerhaft erweist. Vielmehr hat die in dem Aus-gleichsleistungsgesetz vorgesehene Kompetenzzuweisung zur Folge, dass eine erforderliche Ermessensaus374bung stets der hierzu berufenen Beklagten vorbe-halten ist. 12 b) Diese Kompetenzzuweisung f374hrt dazu, dass der Beklagten bei fest-gestelltem Ermessensfehlgebrauch nur die Neubescheidung aufgegeben wer-den kann. Damit einher geht zwar die M366glichkeit, dass auch die erneute Aus-wahlentscheidung von einem unterlegenen Bewerber angegriffen wird und es so zu langwierigen Rechtsstreitigkeiten kommt. Anders verh344lt es sich aber, wenn alle Bewerber, an die der Verkauf der ausgeschriebenen Fl344che ernsthaft in Betracht kommt, an dem Klageverfahren beteiligt sind. Die Beklagte kann dann n344mlich w344hrend des Rechtsstreits eine neue Ermessensentscheidung treffen und muss dies auf Aufforderung des Gerichts auch tun. Diese Ermes-sensaus374bung ist in das laufende Verfahren einzubeziehen und, soweit sie frei 13 - 7 - von Ermessensfehlern ist, der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen. Hierdurch entfallen die Notwendigkeit, die Beklagte zu einer Neubescheidung zu verpflichten, und die M366glichkeit des unterlegenen Bewerbers, sich in einem weiteren Verfahren gegen die daraufhin ergangene Entschlie337ung der Privati-sierungsstelle zu wenden. Sind hingegen nicht alle Bewerber, deren Ber374cksichtigung bei einer Vergabe nach Ermessensgesichtpunkten ernsthaft in Betracht kommt, an dem Rechtsstreit beteiligt, kann die Beklagte, wie in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren, nur zu einer Neubescheidung verurteilt werden. Angesichts der 334bergangsregelung in 247 7 Abs. 1 AusglLeistG, wonach die Erwerbsm366glichkeit f374r Waldfl344chen nach 247 3 Abs. 4 und 247 3 Abs. 8 AusglLeistG in der bis zum 11. Juli 2009 geltenden Fassung mit Ablauf des 31. Dezember 2007 endete, sofern zu diesem Zeitpunkt nicht ein Beiratsverfahren oder ein Klageverfahren 374ber den beg374nstigten Erwerb anh344ngig war, kann dies heute allerdings nur an dem Klageverfahren nicht beteiligte Bewerber mit einer Altberechtigung betref-fen. 14 Revision der Hauptintervenienten 15 Die Revision der Hauptintervenienten ist ebenfalls begr374ndet. 16 1. Allerdings haben die Hauptintervenienten keinen Anspruch darauf, dass der ausgeschriebene Wald an sie verkauft wird. Ein solcher best374nde nur, wenn die Zur374ckweisung ihres Kaufangebots den Vorschriften des Ausgleichs-leistungsgesetzes und der Fl344chenerwerbsverordnung widerspr344che, wenn also ein Verkauf der ausgeschriebenen Fl344chen nur an sie, nicht aber auch an die Kl344gerin mit diesen Vorschriften vereinbar w344re (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juli 2009 - V ZR 72/08, NJW-RR 2010, 10 f. Rn. 6). So verh344lt es sich jedoch nicht. 17 - 8 - Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beklagte nicht verpflichtet, zwischen zwei Altberechtigten mit im Wesentlichen gleichwertigen Betriebskon-zepten stets demjenigen den Vorrang einzur344umen, der die h366here Entsch344di-gungs- bzw. Ausgleichsleistung zu beanspruchen hat. Die Beklagte muss bei einer Entscheidung zwischen mehreren Altberechtigten zwar ber374cksichtigen, welcher Wiedergutmachungseffekt bei den jeweiligen Bewerbern erzielt werden w374rde. Eine Ermessensreduzierung auf Null kommt unter diesem Aspekt aber nur ausnahmsweise in Betracht und setzt voraus, dass einem der Bewerber deutlich umfangreichere Entsch344digungs- bzw. Ausgleichsanspr374che als den 374brigen zustehen und diese einen so gro337en Teil der ausgeschriebenen Fl344che erfassen, dass die Subventionierung des Kaufpreises ganz 374berwiegend durch Wiedergutmachungsinteressen gerechtfertigt ist. So liegt es nicht, wenn - wie im Fall der Hauptintervenienten - lediglich ein Kaufpreisanteil von 35,4 % (m366g-licherweise) durch Ausgleichsleistungsanspr374che abgedeckt wird. Diese 374ber-steigen zwar den durch Ausgleichsleistungsanspr374che belegten Kaufpreisanteil der Kl344gerin (11,7 %), sind aber andererseits nicht so hoch, dass dem Wieder-gutmachungsinteresse unter allen Umst344nden Vorrang vor anderen Gesichts-punkten einzur344umen ist. 18 Auch aus dem Umstand, dass die Kl344gerin bereits eine beg374nstigte Waldfl344che erworben hat, folgt keine Ermessensreduzierung zugunsten der Hauptintervenienten; vielmehr kann die Beklagte beispielsweise zugunsten der Kl344gerin ber374cksichtigen, dass der Wald (m366glicherweise) gerade eine sinnvolle Erg344nzung zu den von ihr bisher erworbenen Fl344chen und zu ihrem wiederein-gerichteten Betrieb darstellt. Anders als die Hauptintervenienten offenbar mei-nen, ist die Beklagte bei der Auswahl zwischen zwei Bewerbern mit Altberechti-gung im Allgemeinen n344mlich nicht darauf beschr344nkt, die mit einem Verkauf verbundenen Wiedergutmachungseffekte zu vergleichen und gegeneinander 19 - 9 - abzuw344gen; vielmehr ist sie berechtigt, auch andere Umst344nde in ihre Ermes-sensentscheidung einzubeziehen. 2. a) Ein Erwerbsanspruch kann sich aber daraus ergeben, dass die Be-klagte das ihr nach 247 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV aF zustehende Ermessen bei der Auswahl zwischen der Kl344gerin und den Hauptintervenienten in einem in erster Instanz in das Verfahren eingef374hrten Vermerk vom 7. September 2006 zu Gunsten der Hauptintervenienten ausge374bt hat. 20 b) Diese Entscheidung w344re allerdings dann unbeachtlich, wenn die Vor-aussetzungen f374r eine Ermessensentscheidung der Beklagten nicht vorliegen. So verhielte es sich, wenn die Betriebskonzepte nicht gleichwertig w344ren, son-dern das Konzept der Kl344gerin dem der Hauptintervenienten 374berlegen sein sollte. Denn in diesem Fall m374sste der Kl344gerin nach 247 4 Abs. 5 Satz 1 FlErwV aF der Vorzug vor den Hauptintervenienten gegeben werden. Zwar nimmt das Berufungsgericht an, dass keines der drei Betriebskonzepte als das bessere angesehen werden k366nne. Die Kl344gerin beanstandet mittels einer Ge-genr374ge aber zu Recht, dass diese W374rdigung an einem revisionsrechtlich er-heblichen Fehler leidet. 21 Nach 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhand-lung und Entscheidung die von dem Gericht des ersten Rechtszuges festge-stellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begr374nden und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Sol-che Zweifel k366nnen sich auch aus der M366glichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht, wie hier, das Er-gebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders w374rdigt als das Gericht der Vorinstanz. Wenn sich das Berufungsgericht von der Richtigkeit der erstin- 22 - 10 - stanzlichen Beweisw374rdigung nicht zu 374berzeugen vermag, ist es zu einer er-neuten Tatsachenfeststellung verpflichtet. Hierzu bedarf es bei einem Sachver-st344ndigenbeweis einer erneuten Anh366rung des Sachverst344ndigen durch das Berufungsgericht immer dann, wenn es dessen Ausf374hrungen abweichend von der Vorinstanz w374rdigen will, insbesondere ein anderes Verst344ndnis der Aus-f374hrungen des Sachverst344ndigen zugrunde legen und damit andere Schl374sse aus diesen ziehen will als der Erstrichter (BGH, Beschluss vom 24. M344rz 2010 - VIII ZR 270/09, BauR 2010, 1095, 1096; Urteil vom 12. Oktober 1993 - VI ZR 235/92, NJW 1994, 803, 804; Urteil vom 8. Juni 1993 - VI ZR 192/92, NJW 1993, 2380 f.). Eine solche abweichende W374rdigung hat das Berufungsgericht hier vor-genommen, ohne den Sachverst344ndigen erneut anzuh366ren. Das Landgericht ist auf der Grundlage eines schriftlichen Gutachtens nebst Erg344nzungsgutachten des Sachverst344ndigen Prof. Dr. K. und dessen insgesamt 16 Stunden dau-ernder Anh366rung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Hauptintervenienten ein wesentlich weniger gutes Betriebskonzept abgegeben haben als die Kl344gerin. Demgegen374ber w374rdigt das Berufungsgericht die Feststellungen und Ausf374h-rungen des Sachverst344ndigen dahin, dass die drei Betriebskonzepte, also auch das der Kl344gerin und der Hauptintervenienten, als im Wesentlichen gleichwertig im Sinne des 247 4 Abs. 5 Satz 3 FlErwV aF anzusehen seien. Die abweichende W374rdigung beruht dabei nicht auf einem unterschiedlichen Verst344ndnis der ma337geblichen Rechtsbegriffe, sondern darauf, dass das Berufungsgericht meint, bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung der Betriebskonzepte sei der qualitative Unterschied zwischen dem Konzept der Kl344gerin und demjenigen der Hauptintervenienten nicht in einem so deutlichen Ma337e vorhanden, wie dies der Sachverst344ndige und das Landgericht angenommen h344tten. Eine solche W374rdi-gung konnte das Berufungsgericht ohne erneute Anh366rung des Sachverst344ndi-gen nicht vornehmen. 23 - 11 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 562 Abs. 1, 247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird nach Anh366rung des Sachverst344ndigen erneut zu w374rdigen haben, ob die Betriebskonzepte der Kl344-gerin und der Hauptintervenienten als gleichwertig anzusehen sind. Ist dies der Fall, kommt nach 247 4 Abs. 5 Satz 3 FlErwV aF eine Entscheidung auf der Grundlage der aus dem Vermerk vom 1. September 2006 ersichtlichen Ermes-sensentscheidung der Beklagten zugunsten der Hauptintervenienten in Be-tracht. Voraussetzung hierf374r ist, dass sich diese Entscheidung - wozu den Par-teien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist - als ermessensfehlerfrei erweist und dass ein Verkauf an einen anderen, an dem Rechtsstreit nicht be-teiligten Bewerber mit Altberechtigung nicht ernsthaft in Betracht kommt (siehe oben II. 2. b zur Revision der Nebenintervenientin). Gelangt das Berufungsge-richt dagegen zu dem Ergebnis, das Betriebskonzept der Kl344gerin sei das bes- 24 - 12 - sere, kann diese nach 247 4 Abs. 5 Satz 1 FlErwV aF den Verkauf des Waldes an sich verlangen. Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 20.02.2008 - 3 O 173/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 22.01.2009 - 22 U 53/08 -
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