ECLI:DE:BGH:2016:061016UVIIZR102.12.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 102/12 Verkündet am: 6. Oktober 2016 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmei er und Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack und Borris für Recht erkannt: Auf die Revision de r Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. Februar 2012 im Kostenpunkt und insoweit au f- gehoben , als die Beklagte zu einem Handelsvertreterausgleich in und die Berufung des Klägers, soweit mit die ser ein weiterer Handelsvertreterau s- gleich in Höhe von 32.839,64 geltend gemacht worden ist, zurückgewiesen worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Ni chtzulassungsb e- schwerde - und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger war als Bezirksvertreter für die Beklagte tätig, die einen Großhandel mit Brillengestellen unterhält. Die Beklagte weist den für sie tätigen 1 - 3 - Handelsvertretern nicht die gesamte von ihr vertriebene Produktpalette zu, so n- dern lediglich Brillenkollektionen bestimmter Marken. Die Beklagte übertrug dem Kläger nach und nach den Vertrieb der Brillenkollektionen der Marken F., S. J ., E. P. und K. L. Der Kläger stand in Wettbewerb mit anderen Handelsve r- tretern der Beklagten, deren Aufgabe der Vertrieb von Brillenkollektionen and e- rer Marken war. Die Beklagte stellte dem Kläger eine Liste mit Bestandskunden zur Verfügung, die bereits K ollektionen anderer Marken von der Beklagten e r- worben hatten. Die vom Kläger für die ihm zugewiesenen Kollektionen der g e- nannten Marken geworbenen Optiker hatten zuvor bereits von der Beklagten vertriebene Kollektionen anderer Marken erworben. Der Handel svertretervertrag wurde von der Beklagten nach Abmahnung am 27. Oktober 2009 fristlos aus wichtigem Grund gekündigt. Am 28. Oktober 2009 erklärte der Kläger ebenfalls die außerordentliche Kündigung des Ve r- trags. Der Kläger hat - soweit für das Revisionsver fahren noch von Interesse - einen Handelsvertreterausgleich sanspruch in Höhe von 95.915,76 gemacht. Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen. Das Berufungsg e- richt hat auf die Berufung des Klägers einen Handelsvertreterausgleich in Höhe von 63.076,12 sichtigung eines Billigkeitsabschlags von 50 % errechnet. Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren in Bezug auf den zuerkannten Handelsvertr e- terausgleich weiter. Der Kläger will mit der Anschlussr evision die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Handelsvertreterausgleichs in Höhe von 32.839,64 nebst anteiliger Zinsen erreichen. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers fü h- ren im tenorierten Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgeri cht. A . Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Int e- resse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe dem Kläger am 27. Oktober 2009 in nicht berechtigter Weise außerordentlich gekündigt. Die fristlose außerordentliche Kündi gung der Beklagten sei unwirksam, weil kein wichtiger Kündigungsgrund vorgelegen h a- be. Die fehlende Zustimmung des Klägers zu einer Vertragsänderung und der Umstand, dass der Kläger in einer E - Mail an seine Kollegen vom 26. Oktober 2009 als PR - Manager der Beklagten firmiert habe, stellten keine wichtigen Gründe für eine außerordentliche fristlose Kündigung dar. Hinsichtlich des Vo r- wurfs der unberechtigten Vereinbarung von Rückgaberechten mit Kunden sei eine Abmahnung des Klägers erforderlich gewesen, die mi t Schreiben der B e- klagten vom 16. Oktober 2009 erfolgt sei. Dass der Kläger nach dieser erfolgten Abmahnung vertragswidrig Retouren genehmigt hätte, habe die Beklagte nicht nachvollziehbar dargetan. Die E - Mail des Klägers vom 26. Oktober 2009 rech t- fertige keine außerordentliche Kündigung. Sie sei in sachlichem Ton gehalten und stelle lediglich die klägerische Sichtweise dar. Es werde auch im Gesam t- zusammenhang nicht deutlich, dass der Kläger seine als Handelsvertreter tät i- gen Kollegen habe aufwiegeln wollen . Der Kläger sei daher seinerseits zur a u- 5 6 7 - 5 - ßerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen, nachdem die Beklagte ihm u n- berechtigt fristlos gekündigt hatte. Aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Vertragsverhäl t- nisses seien die vom Kläger geworbenen Kunden als Neukunden anzusehen. Die Beklagte gestalte ihre Handelsvertreterverträge nämlich dergestalt aus, dass sie den Handelsvertretern bestimmte Bezirke und dort lediglich bestimmte Marken und nicht die von ihr vertriebene gesamte Produktpalette zuwei se. Die dem Kläger zur Verfügung gestellten Kundendaten bezögen sich zwar auf Ku n- den der Beklagten, jedoch nicht auf Kunden der ihm zugewiesenen Marken und Produkte. Damit habe der Kläger letztlich die Optiker für die von ihm vertrieb e- nen neuen Brillenlini en als Neukunden werben müssen. Der Kläger habe im Wettbewerb mit anderen Handelsvertretern der Beklagten gestanden, die and e- re Hersteller vertreten hätten. Aufgrund der besonderen vertraglichen Ausgestaltung des Handelsve r- treterverhältnisses sei es gere chtfertigt, bei der Abgrenzung zwischen Neu - und Altkunden keine branchenbezogene Betrachtung anzustellen, sondern eine A b- grenzung anhand der vertraglich zugewiesenen Marken vorzunehmen. Für di e- se Handhabung des Neukundenbegriffs spreche auch das von der B eklagten erstellte, von d en Kunden auszufüllende Formular zur "Neukundenanmeldung Deutschland" mit den verschiedenen markenspezifischen Neukundenvereinb a- rungen. Der Tatsache, dass die Beklagte dem Kläger eine Kundenliste über Opt i- ker, die bereits andere Marken der Beklagten in ihrem Sortiment gehabt hätten, zur Verfügung gestellt und ihm damit die Werbung als Kunden der von ihm ve r- triebenen Marken erleichtert habe, werde dadurch Rechnung getragen, dass a us Gründen der Billigkeit ein Abschlag von 50 % ger echtfertigt sei . 8 9 10 - 6 - B . I. Revision der Beklagten Die Ausführungen des Berufungsgerichts , mit denen es dem Kläger e i- nen Handelsvertreterausgleichsanspruch gemäß § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB in Höhe von 63.076,12 halten der rechtlich en Nachprüfung nicht stand. 1. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Handelsvertreterau s- gleichs ist nicht bereits nach § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB ausgeschlossen. Danach besteht der Anspruch auf Handelsvertreterausgleich nicht, wenn der Handel s- vertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, dass ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlass gegeben ha t . Das Berufungsg e- richt hat angenommen, der Kläger sei berechtigt gewesen, das Vertragsverhäl t- nis mit der Beklagten aus wichtigem Gr und zu kündigen, die fristlose außero r- dentliche Kündigung der Beklagten vom 27. Oktober 2009 sei unwirksam, weil ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung nicht vorgel e- gen habe. Dies greift die Beklagte mit der Revision nicht an. Re chtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Ne u- kundeneigenschaft der vom Kläger für die ihm zugewiesenen Brillenkollektionen geworbenen Kunden nicht bejaht werden. a) Nach § 89b Abs. 1 Sat z 1 Nr. 1 HGB kann der Handelsvertreter von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen ang e- messenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben ha t, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat. 11 12 13 14 - 7 - Gemäß § 89b Abs. 1 Satz 2 HGB steht es der Werbung eines neuen Kunden gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, dass di es wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht. Danach ist nicht jede Erweiterung des Kundenstamms au s- gleichspflichtig. Es sind aber sowohl Erweiterungen quantitativer Art als auch qualitativer Art zu berücksichtige n (vgl. BGH, Urteil vom 3. J uni 1971 VII ZR 23/70, BGHZ 56, 242, 245 , juris Rn. 23 ; MünchKommHGB/von Hoyningen - Huene, 4 . Aufl., § 89b Rn. 63; Semler in Martinek/Semler/ Habermeier/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 3. Aufl., § 20 Rn. 18). Nach der Rechtsprechung des Bundesge richtshofs sind neue Kunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB im Ausgangspunkt solche Kunden, die mit dem Unternehmer vor dem vertragsgemäßen Tätigwerden des Handel s- vertreters noch kein Umsatzgeschäft getätigt haben, sondern erstmals unter Einscha ltung des Handelsvertreters ein Geschäft mit dem Unternehmer abg e- schlossen haben (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2011 - VIII ZR 222/10, NJW 2012, 304 Rn. 21; so auch Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 2, 9. Aufl., Kap. VI Rn. 7; Emde, Vertriebsrecht, 3 . Aufl., § 89b HGB Rn. 89 ff. ; MünchKommHGB/von Hoyningen - Huene, 4. Aufl. , § 89b Rn. 57; EBJS/ Lö wisch, HGB, 3. Aufl., § 89b Rn. 82 ; Wauschkuhn in Flohr/Wauschkuhn, Vertriebsrecht, § 89b Rn. 66; Oetker/Busc he, HGB , 4 . Aufl., § 89b Rn. 12 m.w.N.). Dementsprechend ist in der Literatur anerkannt, dass es sich um keinen neuen Kunde n handelt , wenn der Unternehmer lediglich das Sortiment erweitert und der mit dem Vertrieb des gesamten Sortiments beau f- tragte Handelsvertreter Kunden a uch für Artikel des erweiterten Sortiments wirbt (vgl. MünchKommHGB/von Hoyningen - Huene, 4. Aufl. , § 89b Rn. 59; Thume in Küstner/Thume, aaO, Kap. VI Rn. 53; Wauschkuhn in Flohr/Wauschkuhn, aaO; Emde, aaO, § 89b HGB Rn. 91 ). 15 - 8 - Mit § 89b HGB ist Art. 17 de r Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsta a- ten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (ABl. EG Nr. L 382 S. 17) in das deutsche Recht umgesetzt worden. § 89b Abs. 1 HGB ist daher im Lichte dieser Bestimmung der Richtlinie auszulegen. Nach Art. 17 Abs. 2 Buchstabe a) hat der Handelsvertreter Anspruch auf einen Ausgleich, wenn und soweit er für den Unternehmer neue Kunden geworben oder die Geschäftsverbindungen mit vorhandenen Kunden wesentlich erweitert hat und der Unternehmer aus den Geschäften mit diesen Kunden noch erhebliche Vorteile zieht (erster Geda n- kenstrich) und die Zahlung eines solchen Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht (zweiter G e- dankenstrich). Nach der auf den Vorlageb eschluss des Senats vom 14. Mai 2014 im Verfahren VII ZR 328/12 (MDR 2014, 846) ergangenen En t- scheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 7. April 2016 (ZVe r- triebsR 2016, 172) ist Art. 17 Abs. 2 Buchstabe a) erster Gedankenstrich der Richtlinie 86/653/EWG dahin auszulegen, dass die von einem Handelsvertreter für Waren geworbenen Kunden, mit deren Vertrieb ihn der U nternehmer beau f- tragt hat, auch dann als neue Kunden im Sinne dieser Bestimmung anzusehen sind, wenn sie bereits wegen anderer Waren Geschäftsverbindungen mit dem Unternehmer unterhielten, sofern der Verkauf der erstgenannten Waren durch diesen Handelsvert reter die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung erfordert hat. Nach Auffassung des Gerichtshofs darf d er Begriff " neuer Kunde " im Sinne dieser Bestimmung im Hinblick auf das mit der Richtlinie 86/653/EWG verfolgte Ziel, die Interessen des Hand elsvertreters gegenüber dem Unterne h- mer zu schützen, nicht eng ausgelegt werden . Die Beurteilung, ob es sich um einen neuen oder um einen vorhandenen Kunden im Sinne von Art. 17 Abs. 2 16 17 - 9 - der Richtlinie 86/653/EWG handelt, hat anhand der Waren zu erfolgen, mi t d e- ren Vermittlung der Handelsvertreter vom Unternehmer beauftragt wurde und deren An - oder Verkauf er gegebenenfalls tätigen soll. In einer Situation, in der der Handelsvertreter nach dem Wortlaut seines Handelsvertretervertrags mit der Vermittlung des V erkaufs eines Teils der Warenpalette des Unternehmers, nicht aber der gesamten Warenpalette betraut wurde, schließt der Umstand, dass eine Person mit diesem Unternehmer bereits wegen anderer Waren G e- schäftsverbindungen unterhielt, nicht aus, dass diese Per son als von diesem Handelsvertreter geworbener neuer Kunde angesehen werden kann, wenn es dem Handelsvertreter durch seine Bemühungen gelungen ist, eine Geschäft s- verbindung zwischen dieser Person und dem Unternehmer in Bezug auf die Waren zu begründen, mit deren Vertrieb er beauftragt wurde. Es ist dabei zu prüfen, ob der Vertrieb der in Rede stehenden Waren von Seiten des betreffe n- den Handelsvertreters Vermittlungsbemühungen und eine besondere Verkauf s- strategie im Hinblick auf die Begründung einer speziell en Geschäftsverbindung, insbesondere soweit diese Waren zu einem anderen Teil der Produktpalette des Unternehmers gehören, erfordert hat . Der Umstand, dass der Unternehmer einem Handelsvertreter den Vertrieb neuer Waren an Kunden anvertraut, mit denen er b ereits bestimmte Geschäftsverbindungen unterhält, kann ein Indiz dafür sein, dass diese Waren zu einem anderen Teil der Produktpalette geh ö- ren als die Waren, die diese Kunden bisher gekauft haben, und dass der Ve r- trieb dieser neuen Waren an diese Kunden di e Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung durch den Handelsvertreter erfordert . Der Vertrieb von Waren im Allgemeinen findet je nach den Marken, mit denen sie gekennzeic h- net sind, in einem anderen Rahmen statt. Eine Marke stellt häufig neben einem Hinweis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen ein Instrument der Geschäftsstrategie dar, das unter anderem zu Werbezwecken oder zum Erwerb - 10 - eines Rufs eingesetzt wird, um den Verbraucher zu binden (vgl. EuGH, ZVe r- triebsR 2016, 172 Rn. 33 ff.) . b) Ob nach diesen Maßstäben davon auszugehen ist, dass der Kläger neue Kunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB für die Beklagte g e- worben hat, hat das Berufungsgericht bislang nicht festgestellt . Der Kläger hat die streitgegenständliche Ausgleich sforderung auf der Basis der entgangenen Provisionen für Vertragsabschlüsse mit den Optikern berechnet, die er für die ihm zugewiesenen Brillenmarken geworben hat. Er hat die Klage danach darauf gestützt, dass es sich bei den geworbenen Optikern um neue Ku nden im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB gehandelt hat. Hierfür kommt es nach den vorstehenden Grundsätzen darauf an, ob der Vertrieb der ihm zugewiesenen Brillenmarken Vermittlungsbemühungen und eine besondere Verkaufsstrategie im Hinblick auf die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung zu diesen Kunden erfordert hat . II. Anschlussrevision des Klägers Die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es einen vom Kläger g e- forderten Handelsvertreterausgleich in Höhe von weiteren 32.839,64 ebst anteiliger Zinsen abgelehnt hat, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Soweit das Berufungsgericht einen Billigkeitsabschlag in Höhe von 50 % von dem von ihm errechneten Handelsvertreterausgleichsanspruch des Klägers mit der Begrü ndung vorgenommen hat, die Beklagte habe dem Kläger eine Kundenliste von Optikern zur Verfügung gestellt, die bereits andere Marken der 18 19 20 - 11 - Beklagten in ihr Sortiment aufgenommen hätten, hat das Berufungsgericht das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör, Art . 103 Abs. 1 GG, verletzt. 1. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt vor, wenn sich aus den Umständen klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, entscheidungserhebliche Ausführungen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und i n Erwägung zu ziehen. Das ist der Fall, wenn das Gericht zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, trotz entsprechenden Parte i- vortrags in den Entscheidungsgründen nicht Stellung nimmt (BGH, Beschluss vom 6. April 2016 - VII ZR 16/1 5 Rn. 11; Beschluss vom 27. Januar 2010 VII ZR 97/08, BauR 2010, 931 Rn. 8; BVerfG, NJW 2009, 1584 Rn. 14; NJWRR 1995, 1033, 1034, juris Rn. 21). 2. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat vorgetragen, dass er seit dem 21. Dezember 1999 fü r die Beklagte als Bezirksvertreter mit G e- bietsschutz für Norddeutschland tätig gewesen sei und es sich bei den Kunden, die in der ihm von der Beklagten übergebenen Kundenliste aufgeführt sind, um von ihm selbst geworbene Kunden gehandelt hat . Das Berufung sgericht hat sich mit diesem vom Kläger vorgebrachten und für die Entscheidung erhebl i- chen Gesichtspunkt verfahrensfehlerhaft nicht auseinandergesetzt. D enn seine Auffassung , der Handelsvertreterausgleich des Klägers sei aus Billigkeitsgrü n- den um 50 % zu kürzen, weil dem Kläger der Vertrieb der ihm zugewiesenen Brillenkollektionen durch die ihm übergebene Kundenliste erleichtert worden sei, ist nicht haltbar, wenn anzunehmen ist, dass der Kläger aufgrund seiner Tätigkeit für die Beklagte sel bst hinreichende Kenntnisse darüber hatte, welche Kunden bereits andere Brillenkollektionen der Beklagten erworben hatte n . Es ist daher nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieses Vorbringens des Klägers zu einem für diesen günstige re n Ergebnis g e- langt wäre. 21 22 - 12 - III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann keinen Bestand haben, soweit die Beklagte zu einem Handelsvertreter ausgleich in Höhe von 63.076,12 die ser ein weiterer Handelsvertreterausgleich in Höhe von 32.839,64 g- lich anteiliger Zinsen geltend gemacht worden ist, zurückgewiesen worden ist. Das Urteil ist deshalb in diesem Umfang aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverwe i sen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auf der Grundlage weiteren Parteivorbringens Feststellungen dazu zu treffen haben, ob der Vertrieb der dem Kläger anvertrauten Brillen marken Vermittlungsbemühungen und eine b e- sondere Verkaufsstrategie im Hinblick auf die Begründung einer speziellen G e- schäftsverbindung erforderte. Ferner wird das Berufungsgericht unter Berüc k- sichtigung des Vorbringens des Klägers, er habe sämtliche Kunden, die auf der 23 24 - 13 - von der Beklagten übergebenen Kundenliste verzeichnet waren, selbst gewo r- ben, über die Höhe eines etwa vorzunehmenden Billigkeitsabschlags neu zu befinden haben. Eick Halfmeie r Kartzke Graßnack Borris Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 29.07.2011 - 23 O 5036/10 - OLG München, Entscheidung vom 29.02.2012 - 7 U 3567/11 -
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