BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 103/05 vom 28. September 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Ha337, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari beschlossen: Der Beschwerde der Kl344gerin wird stattgegeben. Das Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlan-desgerichts vom 17. M344rz 2005 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas-sungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gegenstandswert : 39.785,67200 Gr374nde: Das Berufungsurteil ist aufzuheben, da es auf einer Verletzung des An-spruchs der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r beruht. 1 Das Berufungsgericht meint, die von der Kl344gerin zur Erl344uterung ihrer Schlussrechnung mit Schriftsatz vom 11. M344rz 2005 vorgelegte Kalkulation sei nicht mehr zu ber374cksichtigen. Eines weiteren Hinweises gem344337 247 139 ZPO - 374ber den in der m374ndlichen Berufungsverhandlung erteilten hinaus - bed374rfe es genauso wenig wie der Gew344hrung einer Schriftsatzfrist. Die Beklagte habe schon fr374h auf die fehlende Pr374ff344higkeit der Schlussrechnung hingewiesen. 2 - 3 - Nach alledem sei eine Wiederer366ffnung der m374ndlichen Verhandlung nicht ver-anlasst. 3 Die auf diese 334berlegungen gest374tzte Zur374ckweisung des Vorbringens der Kl344gerin in dem genannten Schriftsatz ist nicht durch das Prozessrecht ge-rechtfertigt, sondern verletzt die Kl344gerin in ihrem Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG. Eine in erster Instanz siegreiche Partei darf darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach 247247 139, 278 Abs. 3 ZPO gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Erg344nzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt f374r erforderlich h344lt (BGH, Urteil vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, BGHR ZPO 247 139 Hinweispflicht 3). Das Landgericht hatte die Pr374fbar-keit der Schlussrechnung bejaht und der Klage auf dieser Grundlage im We-sentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht musste daher auf seine abwei-chende Ansicht hinweisen und der Kl344gerin Gelegenheit geben, insoweit erg344n-zend vorzutragen. Diese Hinweispflicht besteht grunds344tzlich auch in Prozes-sen, in denen die Partei durch einen Prozessbevollm344chtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn dieser die Rechtslage falsch beurteilt (BGH, Urteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 260; Beschluss vom 8. De-zember 2005 - VII ZR 67/05, BauR 2006, 558 = NZBau 2006, 240). Ein solcher Hinweis erf374llt seinen Zweck jedoch nur dann, wenn der Partei anschlie337end die M366glichkeit gegeben wird, ihren Sachvortrag unter Ber374cksichtigung des Hinweises zu erg344nzen. Die Sitzungsniederschrift und die Entscheidungsgr374n-de des angefochtenen Urteils lassen nicht erkennen, dass der Kl344gerin die hin-reichende M366glichkeit zur sachdienlichen Erg344nzung ihres Vortrages er366ffnet worden w344re. Nach Aktenlage ist vielmehr davon auszugehen, dass das Beru-fungsgericht der Kl344gerin verfahrenswidrig diese M366glichkeit verwehrt hat, in- 4 - 4 - dem es unmittelbar nach Erteilung des Hinweises die m374ndliche Verhandlung geschlossen, einen Verk374ndungstermin bestimmt und schlie337lich die von der Kl344gerin beantragte Wiederer366ffnung der Verhandlung abgelehnt hat. Bei einer solchen Verfahrensweise war der Hinweis sinnlos und verfehlte den mit der ge-richtlichen Hinweispflicht und dem Verbot von 334berraschungsentscheidungen verfolgten Zweck. Auf der verfahrensrechtswidrigen und gegen Art. 103 Abs. 1 GG versto-337enden Zur374ckweisung des Vorbringens der Kl344gerin im Schriftsatz vom 11. M344rz 2005 beruht das Berufungsurteil, da jedenfalls auf der Grundlage die-ses Vorbringens die Schlussrechnung als pr374fbar zu erachten ist. Auf die vom Berufungsgericht weiter angestellten, von fehlender Pr374fbarkeit ausgehenden rechtlichen 334berlegungen kommt es daher nicht an. Insoweit wird insbesondere darauf hingewiesen, dass der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gefolgt 5 - 5 - werden kann, der Auftraggeber sei nur bei einem VOB/B-Vertrag mit dem Ein-wand fehlender Pr374fbarkeit ausgeschlossen, wenn er nicht binnen zwei Mona-ten nach Zugang der Schlussrechnung diesen Einwand erhoben hat. Dressler Ha337 Kuffer Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 23.07.2004 - 11 O 24/04 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 17.03.2005 - 12 U 143/04 -
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