BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 103/08 Verk374ndet am: 6. M344rz 2009 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. M344rz 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 25. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. April 2008 wird als unzul344ssig verworfen, soweit sie gegen die Abweisung der Widerklage gerichtet ist, und im 334brigen als unbegr374ndet zu-r374ckgewiesen. Der Beklagte tr344gt die Kosten des Revisionsverfahrens ein-schlie337lich der Kosten der Streithilfe. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war Eigent374mer des auf Blatt des Grundbuchs von Obervellmar eingetragenen landwirtschaftlich genutzten Grundst374cks Flur, Flurst374ck der Gemarkung Obervellmar. 1964 gestattete er den St344dti-schen Werken AG, K. (im Folgenden: Stadtwerke), der Streithelferin der Kl344gerin, durch das Grundst374ck eine Druckwasserleitung zu verlegen, und ver-pflichtete sich, die Leitungstrasse in einer Breite von 6 m von einer Bebauung freizuhalten. Das Recht der Stadtwerke wurde durch eine Dienstbarkeit gesi-chert. 1 - 3 - Mit Notarvertrag vom 6. August 1998 verkaufte der Beklagte das 5.777 m262 gro337e Grundst374ck als frei von Lasten Dritter f374r 231.080 DM (40 DM/m262) der Kl344gerin. Die Belastung des Grundst374cks hatte der Beklagte vergessen; bei der Beurkundung wurde sie 374bersehen. Die Kl344gerin bezahlte den vereinbarten Kaufpreis. Auf diesen sollten 20 DM/m262 nachzubezahlen sein, sofern innerhalb von sechs Jahren nach Abschluss des Vertrages ein Bebau-ungsplan in Kraft tr344te, der die Bebauung des Grundst374cks erm366gliche. 2 Am 1. Dezember 1998 wurde das Grundst374ck auf das Blatt des Grundbuchs umgebucht. Aufgrund eines Versehens des Grundbuchamts unter-blieb dabei die 334bertragung der Belastung. Die Kl344gerin wurde als Eigent374me-rin eingetragen. Sie lie337 das Grundst374ck entsprechend dessen beabsichtigter Bebauung und Teilung neu vermessen. Aus der Vermessung entstanden die von der Wasserleitung betroffenen Flurst374cke und und die von der Leitung nicht betroffenen Flurst374cke bis und . 3 Mit Vertrag vom 15. Mai 2000 ver344u337erte die Kl344gerin die Flurst374cke wiederum als lastenfrei an die B. -Bau GmbH & Co. Betriebs-KG (im Fol-genden: KG). Ein Bebauungsplan wurde nicht beschlossen. Trotzdem wurde die Bebauung des Flurst374cks mit einem Mehrfamilienhaus genehmigt. Im September 2002 begann die KG mit den Bauarbeiten. Bei den Ausschach-tungsarbeiten entdeckte sie die Leitung. Die KG f374hrte die Bauarbeiten wie ge-plant aus. Das auf dem Flurst374ck errichtete Geb344ude ragt jedoch zu einem Teil in den Grundst374cksstreifen hinein, der nach der Dienstbarkeit von einer Bebau-ung freizuhalten ist. 4 Im Oktober 2002 setzte die Kl344gerin dem Beklagten Nachfrist gem344337 247 326 BGB a.F. zur Beseitigung der Dienstbarkeit. Die Fristsetzung blieb ohne 5 - 4 - Erfolg. Die Stadtwerke erwirkten am 18. Juli 2003 die Eintragung eines Wider-spruchs gegen die fehlende Verlautbarung der Dienstbarkeit im Grundbuch. Im Hinblick auf die Wasserleitung erkl344rte die KG, von dem Vertrag mit der Kl344ge-rin vom 15. Mai 2000 zur374ckzutreten, soweit dieser das Flurst374ck zum Gegenstand hat. Am 31. Dezember 2002 wurde die KG als Eigent374merin einge-tragen. Die Kl344gerin meint, die Belastung des Grundst374cks sei durch die Eintra-gung der KG als Eigent374merin in das Grundbuch nicht erloschen. Sie behaup-tet, aus Sicherheitsgr374nden d374rfe die Wasserleitung nicht in dem Flurst374ck verbleiben, das Flurst374ck sei aufgrund des Verlaufs der Leitung nicht bebaubar. Die Stadtwerke seien bereit, die Leitung gegen Erstattung des hiermit verbundenen Aufwands von etwa 253.000 200 aus dem Grundst374ck in den 366ffentlichen Stra337enk366rper zu verlegen und auf die Dienstbarkeit zu verzichten. 6 Die Kl344gerin hat beantragt, den Beklagten wegen der Belastung des Grundst374cks, soweit hiervon das Flurst374ck betroffen ist, zur Zahlung von 61.487,08 200 als Schadensersatz zuz374glich Zinsen Zug um Zug gegen R374ck-374bertragung des Flurst374cks zu verurteilen und festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, alle weiteren Sch344den zu ersetzen, die ihr dadurch entstanden seien oder k374nftig entst374nden, dass der Beklagte ihr das Eigentum an dem Grundst374ck nicht frei von dem Leitungsrecht der Stadtwerke verschafft habe. Der Beklagte hat einen Schaden der Kl344gerin in Abrede gestellt, gegen die Kla-geforderung hilfsweise mit einem aus der Bebaubarkeit von 3.405 m262 des Grundst374cks abgeleiteten Anspruch auf Nachzahlung auf den Kaufpreis in H366-he von 34.818,98 200 aufgerechnet, weiter hilfsweise Widerklage auf Zahlung von 34.818,98 200 erhoben und h366chst hilfsweise Feststellung der Zahlungsverpflich-tung der Kl344gerin in dieser H366he beantragt. 7 - 5 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage, hilfsweise die Verurteilung der Kl344gerin zur Zahlung des mit der Wi-derklage verlangten Betrags, h366chst hilfsweise die Feststellung der entspre-chenden Zahlungsverpflichtung der Kl344gerin. 8 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei der Kl344gerin nach 247247 440 Abs. 1, 434, 326 BGB a.F. zum Ersatz verpflichtet. Der Erwerb des Eigentums an dem Grundst374ck durch die KG habe kein Verkehrsgesch344ft bedeutet und die Belastung des Grundst374cks daher unber374hrt gelassen. Den durch das ver-tragswidrige Verhalten des Beklagten entstandenen Schaden k366nne die Kl344ge-rin nicht abschlie337end beziffern. Es sei daher zul344ssig, die Feststellung der Er-satzpflicht des Beklagten zu verlangen. 9 Die Kl344gerin k366nne zwar nicht den auf das Flurst374ck entfallenden Anteil ihrer Zahlung auf den Kaufpreis zur374ckverlangen; als "kleinen Schadens-ersatz" k366nne sie aber Zahlung in der verlangten H366he verlangen, weil die Stadtwerke nur gegen Erstattung der Kosten der Verlegung der Wasserleitung zur Aufgabe der Dienstbarkeit bereit seien. Auch hierauf st374tze die Kl344gerin den geltend gemachten Zahlungsanspruch. Diese Kosten betr374gen allein f374r das Flurst374ck mindestens 135.000 200 und damit ein Mehrfaches des verlang-ten Betrages. 10 - 6 - Die teilweise Bebaubarkeit des Grundst374cks habe nicht dazu gef374hrt, dass der Beklagte Nachzahlung auf den Kaufpreis verlangen k366nne. 11 II. 12 1. Die Revision ist unzul344ssig, soweit sie sich gegen die Abweisung der hilfsweise und h366chst hilfsweise erhobenen Widerklage wendet. Insoweit fehlt es an der vorgeschriebenen Begr374ndung, 247247 551 Abs. 3 Nr. 2, 552 ZPO. 2. Im 334brigen ist die Revision unbegr374ndet. 13 a) Die Klage ist zul344ssig. Gegen die Zul344ssigkeit des von der Kl344gerin gestellten Feststellungsantrags wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich. 14 b) Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. 15 Der Beklagte hat der Kl344gerin das Grundst374ck frei von Rechten Dritter verkauft. Seiner Verpflichtung zur Rechtsverschaffung hat er innerhalb der von der Kl344gerin hierzu gem344337 247 326 Abs. 1 BGB a.F. gesetzten Frist nicht erf374llt. Gem344337 247247 326 Abs. 1, 440 Abs. 1 BGB a.F. ist er der Kl344gerin daher zum Schadensersatz verpflichtet. 16 Ohne Erfolg macht die Revision geltend, im Hinblick auf die Weiterver-344u337erung des Grundst374cks durch die Kl344gerin an die KG k366nne eine Schaden-ersatzverpflichtung des Beklagten nur insoweit bestehen, als die Kl344gerin der KG ersatzpflichtig sei. Dass es sich so verhalte, sei nicht festgestellt und auch nicht deshalb entbehrlich, weil die KG den R374cktritt von dem Vertrag mit der Kl344gerin im Hinblick auf die Parzelle erkl344rt habe. 17 - 7 - aa) Richtig ist zwar, dass der Schadenersatzanspruch des K344ufers u.U. entfallen kann, wenn eine (rechts-)mangelhafte Sache weiterverkauft wird. So verh344lt es sich hier jedoch schon deshalb nicht, weil die Kl344gerin das Grund-st374ck der KG frei von Belastungen verkauft hat und diese Verpflichtung gegen-374ber der KG bisher nicht erf374llt hat, da die Dienstbarkeit mit der Eintragung der KG als Eigent374merin nicht erloschen ist. Die Ver344u337erung des Grundst374cks an die KG konnte diese Wirkung nicht haben, weil es sich bei dieser nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts nicht um ein Verkehrsgesch344ft handelte, wie es 247 892 Abs. 1 BGB voraussetzt (Er-man/Lorenz, BGB, 12. Aufl., 247 892 Rdn. 18; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., 247 892 Rdn. 7; Staudinger/Gursky, BGB [2002], 247 892 Rdn. 91 ff.). 18 Die Rechtverschaffungsverpflichtung der Kl344gerin besteht hinsichtlich des Flurst374cks fort. Zur Erf374llung ist die Kl344gerin nur in der Lage, wenn die Stadtwerke auf das Leitungsrecht verzichten. Den Verzicht machen die Stadtwerke unstreitig davon abh344ngig, dass ihr die f374r eine Verlegung der Lei-tung in den 366ffentlichen Stra337enk366rper entstehenden Kosten erstattet werden. Der hieraus folgende Ersatzanspruch der KG gegen die Kl344gerin ist von der Ersatzpflicht des Beklagten gegen374ber der Kl344gerin umfasst und damit Gegen-stand des Feststellungsausspruchs. 19 bb) Ob die Entscheidung 374ber die Minderung des Anspruchs der Kl344gerin wegen eines Mitverschuldens der KG an dem eingetretenen Schaden dem Be-tragsverfahrens vorbehalten werden durfte, kann dahingestellt bleiben. Weshalb die KG nach der Entdeckung der nicht durch ein aus dem Grundbuch ersichtli-ches Recht gesicherten Leitung im eigenen Interesse gehalten gewesen sein k366nnte, von der Fortf374hrung des Bauvorhabens Abstand zu nehmen und mit 20 - 8 - dem Ziel einer Versetzung des Baus wieder in das Planungs- und Genehmi-gungsverfahren einzutreten, wird von dem Beklagten nicht ausgef374hrt. 21 cc) Ob die KG den R374cktritt von ihrem Vertrag mit der Kl344gerin auf das Flurst374ck beschr344nken konnte, ist f374r die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung. Die Kl344gerin schuldete der KG die Verschaffung lastenfreien Eigentums. Diese Verpflichtung hat sie nicht erf374llt. Ob die KG im Hinblick hier-auf von einem Recht Gebrauch gemacht hat, das ihr das B374rgerliche Recht ge-w344hrte, oder ob die Kl344gerin und die KG sich auf einen Teilr374cktritt der KG von dem Vertrag vom 15. Mai 2000 geeinigt haben, schm344lert den Anspruch der Kl344gerin gegen den Beklagten auf Ersatz der Kosten nicht, von deren Erstat-tung die Stadtwerke die Verlegung der Leitung aus dem Flurst374ck abh344ngig machen. dd) F374r den geltend gemachten Zahlungsanspruch ist auch ohne Bedeu-tung, ob das Flurst374ck bebaubar ist. Die Kl344gerin hat das Grundst374ck un-abh344ngig von dessen Bebaubarkeit von dem Beklagten frei von Rechten Dritter gekauft. Seine Verpflichtung, die Lastenfreiheit des Grundst374cks herbeizuf374h-ren, hat der Beklagte trotz Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht erf374llt. Zur Herbeif374hrung des von dem Beklagten versprochenen Zustands be-darf es eines Aufwands, der die Klageforderung 374bersteigt. 22 ee) Dem geltend gemachten Anspruch steht nicht entgegen, dass ein Anschlussnehmer nach von 247 8 Abs. 3 AVBWasserV die unentgeltliche Verle-gung einer Leitung verlangen kann, die ihm an deren bisheriger Stelle nicht mehr zumutbar ist. Der Verlegungsanspruch aus 247 8 Abs. 3 AVBWasserV gilt f374r Leitungen, die ein Grundst374ckseigent374mer als Kunde oder Anschlussneh-mer nach 247 8 Abs. 1 AVBWasserV zu dulden hat. So verh344lt es sich bei einer 23 - 9 - Wasserleitung nicht, die aufgrund der Vereinbarung einer Befugnis zur Verle-gung, im vorliegenden Fall der Bestellung einer Dienstbarkeit, verlegt worden ist (vgl. Senat, Urt. v. 6. Februar 2004, V ZR 196/03, VIZ 2004, 328, 330). 24 ff) Gegen die Verneinung einer zur Aufrechnung geeigneten Gegenforde-rung erhebt die Revision keine R374gen. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht ersichtlich. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 247247 97, 101 Abs. 1 ZPO. 25 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Kassel, Entscheidung vom 21.09.2005 - 6 O 762/04 - OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 28.04.2008 - 25 U 164/05 -
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