VIII ZR 103/13 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS - und SCHLUSSURTEIL VIII ZR 103/13 Verkündet am: 30. April 2014 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 1124 Abs. 2 Eine in einem Mietvertrag mit fester Laufzeit als Einmalzahlung vereinbarte und vor der Beschlagnahme vollständig gezahlte Miete ist den Hypothekengläubigern g e- genüber gemäß § 1124 Abs. 2 BGB insoweit unwirksam, als sie sich auf die (fiktive ) anteilige Miete für eine spätere Zeit als den zur Zeit der Beschla g nahme laufenden (beziehungsweise bei Beschlagnahme nach dem fünfzehnten Tage des Monats für eine spätere Zeit als den ersten Monat nach der B e schlagnahme) bezieht. BGH, Teilversäumnis - u. Schlussurteil vom 30. April 2014 - VIII ZR 103/13 - LG Bochum AG Witten - 2 - Der VIII. Zivilsenat de s Bundesge richtsh ofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30 . April 2014 durch d ie Richter in Dr. Milger als Vorsitzende , den Richter Dr. Schneider, die Richte rin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten zu 1 gegen das Urteil der 10. Zivi l- kammer des Landgerichts Bochum vom 15. März 2013 wird z u- rückgewiesen. Auf die Rechtsmittel des Klägers werden da s vorbezeichnete U r- teil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Witten vom 19. Juli 2012 insoweit abgeändert , als hinsichtlich des Räumungs - und Herausgabeantrags zum Nachteil des Klägers entschie den worden ist . Die Beklagten werden als G esamtschuldner verurteilt, den Grun d- besitz in B . , W . ( Grundbuch von D . , Blatt , Gemarkung D . , Flur , Flurstück ) , zu räumen und an den Kläger herauszugeben. Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben d ie Beklagten zu 1 bis 3 di e Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 85 % als Gesamtschuldner zu tragen sowie die Bekla g- te zu 1 zu weiteren 15 % allein. Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz h aben die Bekla g- te n zu 1 bis 3 die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Ko s- ten des Klägers zu 85 % als Gesamtschuldner und die Beklagte zu 1 zu weitere n 5 % al lein zu tragen. D er Kläger hat 10 % der Gericht s kosten und 20 % der außergerichtlichen Kosten der B e- klagten zu 1 zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre Kos t en jeweils selbst. Das Urteil ist bezüglich der Kosten und der Verurteilung der B e- klagten zu 2 und 3 zur Räumung und Herausgabe vorläufig vol l- streckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte zu 2 war ursprünglich Eigentümer des Grundstücks B . in W . . E r bewohnt das auf dem Grundstück be legene Haus g e- meinsam mit seiner Ehefrau, der Beklagten zu 3. Nachdem im Jahr 2004 das Insolvenzverfahren ü ber das Ver mögen des Beklagten zu 2 eröffnet worden war, ordnete das Amtsgericht die Z wangsve r- steigerung des Grundbesitzes an. Am 28. August 2009 wurde der Zuschlag Herrn R . (im Folgenden: Ersteher) erteilt . D ieser hinterlegte einen Be eitere Zahlungen leist e- te er auf das Gebot nicht . Daraufhin wurde von einem G rundpfandgl äubiger - neben einem erneuten Zwangsversteigerungsverfahren - ein Zwangsv erwa l- tungsverfahren über den Grundbesitz ein geleitet . In diesem Verfahren wurde der Kläger durch Beschluss des Amtsgerichts Witten vom 26. November 2009 zum Zwangsverwalter über das Grundstück bestellt und nahm es am 1. Dezember 2009 in Be sitz. Die Bekla gten zu 2 und 3 berufen sich gegenüber dem Kläger auf einen mit ihrer Tochter, der Beklagten zu 1 , geschlossenen Unterm ietvertrag über das Grundstück sowie darauf, dass die Beklagte zu 1 mit dem Ersteher bereits am 28. August 2009 einen Festm ietvertrag übe r das Grundstück für den Zeitraum vo m 1. September 2009 bis zum 31. August 2015 abgeschlossen und die für diesen Zeitraum vereinbarte Miet e am selben Tag an den Erst e- her gezahlt habe. D ie Beklagte zu 1 hat eine am 3. September 2009 notariell beglaubig te Kopie eines von ihr und dem Ersteher unterzeichneten , auf den 28. August 2009 datierten Mietver trag s über den streitigen Grundbesitz vorgelegt . Darin heißt es : 1 2 3 4 - 4 - " i- gent 4) Mietbeginn ist der 01.09.2009. Das Mietverhältnis endet am 31.08.2015. 5) Der Mietzins für den gesamten Mietzeitraum vom 01.09.09 bis zum 31.08.2015 beträgt 35.000, 00 7) Mieterin ist berecht igt, eine einm alige Verlängerung der Mietzeit um drei Jahre e- reits jetzt mit 80 % des zum Zeitpunkt des Eintritts des Verlängerungszei t- raums ortsüblichen Mietzinses für vergleichbare Mietobjekt e vereinbart. Der ü b- rige Inhalt des Mietvertrages soll unverändert bleiben. 8) Für den Fall der vorzeitigen Kündigung dieses Vertrages, die nur für den Fall der Durchführung eines Vollstrecku ngsversteigerungsverfahrens in Betracht kommen kann, ist der r echnerisch nicht verbrauchte Teil des Mietzinses zuzü g- lich eines Aufschlages von 30% zu dem rechnerisch ermittelten Betrag an die 10) Mieterin ist uneingeschränkt zur Untervermietung berechtigt, allerdings auch i n- soweit nur zur Wo Der Vermieter bestätigt mit seiner nachfolgenden Unterschrift, das s er den im Zusammenhang mit der Unterzeichnung di e- ses Vertrags erhalten hat. " Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 ford erte der Kläger die Bekl agte zu 1 erfolglos zur Zahlung eines ortsüblichen Nutzungsentgelts in Höhe von . Die Beklagte zu 1 meint, die an den Ersteher geleistete Einmalzahlung sei dem Kläger gegenüber wir k- sam . Sie sei deshalb nicht zur Zahlung von Miete oder Nutzungsentgelt an den Kläger verpflich tet. D emgemäß erbrachte sie auch in der Folgezeit keine Za h- lungen an den Kläger. Mit Schreiben vom 26. Mai 2010 und vom 6. Februar 2012 erklärte d er Kl äger gegenüber der Beklagten zu 1 die fristlose Kündigung des Miet verhältnisses wegen Zahlungsverzugs. 5 - 5 - D er Kläger hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Räumung des zwangsverwalteten Grundbesitzes in Anspruch genommen, die Beklagte zu 1 zusätzlich auf Zahlung von 2 . 700 (Nutzungsersatz für die Monate Dezember 2009 bis Februar 2010) nebst vorgerichtlichen Kosten und Zinsen. Das Amtsg e- richt hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landg e- richt nebst Zinsen stat t gegeben und d ie weitergehende Zahlungs klage sowie d ie Räumungs klage abgewiesen . Mit den vom Berufungsgericht zugelassenen Revision en verfolgt der Kläger den Räumungs - und Herausgabeantrag weiter , die Beklagte zu 1 begehrt die vol l- ständige Abweisung der Kl age . Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten zu 1 ist unbegründet, die des Klägers hat E r- folg . Über das Rechtsmittel des Klägers ist , soweit es sich gegen die Beklagten zu 2 und 3 richtet, antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagten zu 2 und 3 in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgem ä- ßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil inde s- sen nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, B GHZ 37, 79, 81 ff.). I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung , soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse , im Wesentlichen ausgeführt: De m Kläger stehe gegen die Beklagte zu 1 aus § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 11 24 Abs. 2 BGB lediglich ein Anspruch auf Zahlung von Mi e- 6 7 8 9 - 6 - t e für die Monate Januar und Februar 2010 in Höhe von insgesamt 97 2,22 zu . Der vorrangig geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Wertersatz in Höhe und Februar 2010 aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall, § 818 Abs. 2 BGB bestehe dagegen nicht. Die Beklagte zu 1 habe den Besitz an dem streitgegenständlichen Grundstück nicht ohne Rechtsgrund erlangt, denn der mit dem Ersteher unter dem 28. August 2009 geschl ossene Mie tvertrag wirke gemäß § 152 Abs. 2 ZVG auch gegenüber dem Kläger als Zwangsverwalter. Das Grundstück habe sich schon vor der B e- schlagnahme im Besitz der Beklagten befunden. Nach der vom Amtsgericht durchgeführte n Beweisaufnahme und der vorgelegten notariell beglaubigten Kopie des Mietvertrags sei davon auszugehen, dass der von der Beklagten zu 1 behauptete Mietvertrag tatsächlich, wie von ihr behauptet, bereits am Tage der Versteigerung (28. August 2009) wirksam abgeschlossen worden sei und sie di e vereinbarte Mietz Die Zahlung a n den Ersteher als ursprünglichen Vermieter stehe de m Anspruch des Kläger s auf Zahlung der Miete für die Monate Januar und Febr u- ar 2010 allerdings nicht entgegen . Denn diese Vorausv erfügung sei gemäß § 1124 Abs. 2 BGB dem Klä ger gegen über unwirksam , soweit sie sich auf die Miete für einen späteren als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden Kale n- dermonat beziehe. Da die Beschlagnahme , deren Datum nicht habe aufgeklärt werden können, jedenfalls nicht vor dem 26. November 2011 erfolgt sei, sei die Vorausverfügung nach § 1124 Abs. 2, 2. Halbsatz BGB selbst dann, wenn die Beschlagnahme noch v or Ablauf des Monats November erfolgt sein sollte, nur noch für den Monat De zember 2009, nicht ab er für die Folgemonate wirksam. Eine Vorausverfügung im S in ne von § 1124 Abs. 2 BGB setz e nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof s voraus, dass die Miete na ch period i- schen Zeitabschnitten bemessen sei . Hiervon sei im Streitfall indes auszug e- 10 11 - 7 - hen . D enn anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen, in denen der Mieter die Wohnung jeweils zu lebenslanger Nutzung und somit au f unbestimmte Zeit gemietet habe , sei die Einmalzahlung für ein zeitlich befristetes Mietverhältnis vereinbart wor den und könne deshalb o h- ne weiteres in eine fiktive monatliche Miet e umgerechnet werden. Dab ei ergebe sich ein e (fiktive) monatliche Miet e o- nate). Ein Anspruch auf Räumung stehe dem Kläger hingegen - derzeit - weder gegen die Beklagte zu 1 aus § 546 Abs. 1 BGB noch gegen die Beklagten zu 2 und 3 aus § 546 Abs. 2 BGB zu. Zwar sei die Beklagte zu 1 ihrer V erpflicht ung nicht nachgekommen , an den Kläger ab Januar 2010 eine monatliche Mie te von . Die auf Zahlungsverzug ( § 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB ) gestüt z- ten Kündigungen des Klägers seien gleichwohl un wirksam, weil sich die Bekla g- te zu 1 - jedenfalls bis zur Verkündung des Urteils im Berufungsverfahren - mangels Verschulden s im Sinne des § 286 Abs. 4 BGB nicht im Verzug mit der Zahlung de r (monatlichen) Miet e befunden habe. Es liege ein unverschuldeter Rechtsirrtum der Beklagten zu 1 über die Verpflichtung vor, trotz geleiste ter Mietvorauszahlung an den Ersteher ab Januar 201 0 nochmals Miete an den Kläger zahlen zu müssen. II. Diese Beurteilung hält rechtliche r Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Zwar hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Za h- s- verfügung gemäß § 1124 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB dem Kläger gegenüber u n- wirksam ist, soweit sie sich auf die Miete ab Januar 20 10 bezieht. De m Kläger 12 13 - 8 - steht deshalb der in der Revisionsins tanz noch streitige Zahlungsanspruch (je Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen angenommen, dass sich die Beklagte zu 1 zumindest bis zur Verkündung des Urteils im Berufungsve r- fahren in einem unverschuldeten Rechtsirrtum über ihre Verpflichtung zur Za h- lung von Miete an den Kläger befunden habe und deshalb die vom Kläger g e- genüber der Beklagten zu 1 ausgesprochene n K ündigung en wegen Zahlung s- verzugs vom 26. Mai 2010 und vom 6. Februar 2012 sowie der hierauf gestüt z- te Räumungsanspruch gegen die Beklagten zu 1 bis 3 unbegründet seien . 1. Dem Kläger steht gegen d ie Beklagte zu 1 für die Zeit ab Januar 2010 - entgegen der Auffassung der Rev ision der Beklagten zu 1 - ein Anspruch auf Zahlung einer monatliche n Miete in Höhe vo n (§ 535 Abs. 2 BGB) . a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Be klagte zu 1 mit dem E rsteher ein en Mietvertrag über das streitige Grundstück abg e- schlossen hat. Dem Berufungsgericht ist auch dar in beizupflichten, dass die von der Beklagten zu 1 an den ursprünglichen Vermieter erbrachte Zahlung von als Vo rausverfügung gemäß § 1124 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB dem Kl ä- ger gegenüber unwirksam ist, s oweit sie sich auf die Miete ab Januar 2010 b e- zieh t. a a ) Die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Vollstreckungsschul d- ners ( hier des Erstehers ) richtet sich alle in nach den Vorschriften der §§ 1124, 1125 BGB, wenn - wie hier - ein Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt. Dies ergibt sich aus § 146 Abs. 1 ZVG in Verbindung mit § 20 Abs. 2 ZVG ( Senatsb eschluss vom 11. Oktober 2011 - VIII ZR 103/11, WuM 2012, 112 Rn. 2; BGH, Urteile vom 8. Dezember 2010 - XII ZR 86/09, NJW - RR 2011, 371 14 15 16 17 - 9 - Rn. 15; vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06, NJW 2007, 2 919 Rn. 21; vom 23. Juli 2003 - XII ZR 16/00, WuM 2003, 510 unter II 3 a). bb) Nach § 1124 Abs. 2 BGB ist eine Verfügung dem Grundpfandgläub i- ger gegenüber insoweit unwirksam, als sie sich auf die Miete für eine spätere Zeit als den Monat der Beschlag nahme bezieht. Eine Vorausverfügung im Si n- ne von § 1124 Abs. 2 BGB setzt die Existenz einer nach periodischen Zeita b- schnitten bemessenen Miet e gegen den Schuldner voraus, auf die durch ein Rechtsgeschäft eingewirkt wird ( Senatsbeschluss vom 11. Oktober 201 1 - VIII ZR 103/11, aaO Rn. 3; Senatsu rteile vom 5. November 1997 - VIII ZR 55/97, BGHZ 137, 106, 111 ff.; vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06, aaO Rn. 2 3 ; vom 11. Juli 1962 - VIII ZR 98/61, BGHZ 37, 346, 351 ff. ) . An dieser Voraussetzung fehlt es jedoch nach der Rechtsprechung des Senats, wenn der Mietvertrag auf die Lebenszeit des Mieters abgeschlossen und als Gegenlei s- tung bei Abschluss des Mietvertrag s eine Einmalzahlung als Miete vereinbart ist. Denn in diesen Fällen kann n icht be stimmt werden , welche r Teil der Einma l- zahlung auf die Zeit nach der Beschlagnahme entfällt (Senatsbeschluss vom 11. Oktober 2011 - VIII ZR 103/11, aaO; Senatsurteil vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06, aaO Rn. 24) . cc) So verhält es sich im Streitfall nicht. Der Mietvertra g über den streit i- gen Grundbesitz wurde nicht auf die Lebenszeit der Beklagten zu 1, sondern auf eine feste Mietzeit von sechs Jahren abgeschlos sen, so dass ohne weiteres eine Umrechnung d e s geschuldeten Einmalbetrags auf peri odische - übliche r- weise monatl iche - Zeitabschnitte erfolgen kann . Dies genügt für die Anwendbar keit des § 1124 Abs. 2 BGB ( vgl. zu der vergleichbaren Interessenlage bei § § 566b, 566 c BGB : MünchKommBGB/ Häublein , 6. Aufl. , § 5 6 6b Rn. 10 und § 566c Rn. 9; Schmidt - Futterer/Streyl, 18 19 20 - 10 - Mie trecht, 11. Aufl., § 566b BGB Rn. 30; vgl. ferner OLG Hamm , NJW - RR 1989, 1421 , 1422 , zur Umrechnung einer Jahrespacht auf monatliche Beträge bei § 1124 Abs. 2 BGB). Insbesondere kommt es nicht - wie die Revision der Beklagten zu 1 meint - darauf an, ob die Parteien von einer Bemessung nach periodischen Ze itabschnitten ausgegangen sind. Einer Feststellung eines d ahin gehenden Parteiwillens bed arf es somit nicht. Die Regelung des § 1124 Abs. 2 BGB , nach der Vorausverfügungen über die Miete dem Hypothekeng läubiger gegenüber grundsätzlich unwirksam sind, dient dem Schutz des Gläubi gers, der für die Zeit nach der Beschlagna h- me (mit den dort zum Schutz des Mieters bestimmten Einschränkungen für den im Zeitpunkt der Beschlagnahme laufenden b eziehungsweise den d arauf fo l- genden Kalendermonat) den Gegenwert der Gebrauchsüber lassung erhalten soll. Die bisher vom Senat - in besonderen Fallkonstellationen - für die Fälle eines Vertragsabschlusses auf die Lebenszeit des Mieters anerkannte Au s- nahme beruht darauf, dass i n diesen Fällen nicht ermittelt werden kann, wi e hoch die monatliche Miete ist . O b an dieser Rechtsprechung uneingeschränkt festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung . D enn anders als bei einem auf die Lebenszeit des Mieters abgeschlossenen Vertrag ist bei einer Festmie t- zeit ohne weit er es eine (fiktive) Umrechnung einer im Mietver trag vereinbarte n Ein m a lzahlun g auf monatliche Zahlungen möglich. Für eine Einschränkung des durch § 1124 Abs. 2 BGB beabsichtigten Gläubigerschutzes besteht in diesen Fälle n kein Grund. Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten zu 1 verbietet es der Wortlaut des § 1124 Abs. 2 BGB nicht, eine im Mietvertrag ve r- einbarte Einmalzahlung der Miete, die - wie hier - vor der Beschlagnahme für die gesamte feste Laufzeit des Mietvertrags erbracht wird, insoweit als unwir k- sam anzusehen, als damit die (fiktive) anteilige Miete für die Monate nach der Beschlagnahme entrichtet worden ist . I m Gegenteil wird dies durch die Form u- lierung des Gesetzes ( " insoweit unwirksam " ) sogar nahe gelegt. 21 - 11 - 2 . Mit Erfolg wendet sich die Revision des Klägers jedoch gegen die Au f- fassung des Berufungs gerichts, die vom Kläger (zuletzt am 6. Februar 2012) erklärte Kündigung wegen Zahlungsverzugs sei unwirksam. Zu diesem Zei t- punkt befand sich die Beklagt e zu 1 mit der Zahlung der Miete für die Monate ab Januar 2010 und deshalb mit einem Betrag von (mehr als) zwei Monatsmi e- ten in Verzug (§ 543 Abs. 2 Nr. 3b BGB). Entgegen der Auffassung des Ber u- fungsgerichts entfiel der Zahlungsverzug nicht deshalb, weil d ie Beklagte zu 1 jedenfalls bis zu r Verkündung des Berufungs urteils aufgrund eines unverschu l- deten Rechtsirrtums davon hätte ausge hen dürfen , dass die zu Beginn des Mietverhältnisses an den Erstehe geleistete Zahlung dem Klä ger gegenüber wirksam wäre und sie deshalb die geforderte Miete nicht zahlen müss t e. a) An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats auch im Wo hnraummietrecht strenge Anforderungen zu stellen; es besteht k ein Grund, im Rahmen von § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB zu Gunsten des Mieters einen milderen Maßstab anzulegen (S e- natsurteil e vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11, NJW 2012, 2882 Rn. 19; vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 Rn. 27 ff. mwN). Ein unve r- schuldeter Rechtsirrtum liegt regelmäßig nur vor, wenn der Schuldner die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfä l- tig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil e vom 11. April 2012 - XII ZR 48/10, WuM 2012, 323 Rn. 31; vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 Rn. 19; vom 4. Juli 2001 - VII I ZR 279/00, WM 2001, 2012 unter II 3 d; vom 28. Juni 1978 - VIII ZR 139/77, NJW 1978, 2148 unter I 3, insoweit in BGHZ 72, 147 nicht abgedruckt ; vom 9. Fe b- ru ar 1951 - I ZR 35/50, NJW 1951, 398; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 15 06 Rn. 12) . Ein solcher Ausnahmefall ist etwa 22 23 - 12 - dann anzunehmen, wenn der Schuldner eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung für seine Auffassung in Anspruch nehmen konnte und mit e i- ner späteren Änderung derselben nicht zu rechnen brauchte . Bei e iner unklaren Rechts lage handelt hingegen bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in ei nem Grenzbereich des rechtlich Z ulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhalte ns in Betr acht ziehen muss. Der Schuldner darf nicht das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage dem Gläu biger zuschieben (BGH, Urteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, aaO Rn. 25 ; vom 27. September 1989 - IVa ZR 156/88, NJW - RR 1990, 160 , 161 ; vom 24. Se p- tem ber 2013 - I ZR 187/12 j uris Rn. 19 ). Entscheidet er sich bei zweifelhafter Rechtslage dafür , die von ihm geforderte Leistung nicht zu erbringen, geht er - von besonderen Sachlagen abgesehen ( vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 276 Rn. 23 mwN ) - das Risiko, dass sich seine Einschätzung später als falsch erweist, zumindest fahrlässig ein und hat deshalb seine Nichtleistung zu vertreten, wenn er - wie in einem späteren Rechtsstreit fest gestellt wird - zur Leistung verpflichtet war. Sofern der Schuldner zu einer eigenständigen rechtlichen Beurteilung nicht in der Lage ist, muss er Rechtsrat einholen ; für ein etwaiges Verschulden seines Rechtsberaters hat er nach § 278 BGB ein zu stehen ( BGH, Urteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, aaO Rn. 21 ff. ; vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, aaO Rn. 20 ) , wobei für einen unverschuldeten Rechtsirrtum des Rechtsberaters die oben dargestellten strengen Grundsätze gelten . b) Nach dies en Maßstäben ha t die B eklagte zu 1 nicht schuld los ge ha n- del t , als sie im Vertrauen auf die Wirksamkeit der an den Ersteher geleisteten Einmalzahlung die geschuldete und vom Kläger geforderte Nettom iete in Höhe 24 25 26 - 13 - von 4 86,11 nicht , auch nicht unter dem Vorbehalt der R ückford e- rung, zahlte, obwohl die Rechtslage - wovon auch das Berufungsgericht zutre f- fend ausgeht - insoweit unklar war. J edenfalls seit der am 7. Septemb er 2010 erfolgten Zustellung der Za h- lungsklag e vom 26. August 2010 , die eine detaillierte Begründung des vom Kläger (hilfsweise) geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung der Miete ab J a- nuar 2010 enthielt, musste die Beklagte zu 1 bei der gebotenen und sorgfält i- ge n Prüfung der Rechtslage mit der Möglic hkeit rechnen, dass die an den E r- steher erbrachte Vorauszahlung dem Kläger gegenüber nicht wirksam war und sie deshalb den rechnerisch a uf die einzelnen Monate entfallenden Betrag von monatlich zu zahlende Miete schuldete . Entgegen der Auffass ung des Berufungsgerichts entlastet es die Beklagte zu 1 nicht, dass die Frage, ob die von ihr an den Ersteher geleistete Zahlung als Vorausverfügung nach § 1124 Abs. 2 BGB dem Kläger gegenüber unwirksam war, schwer zu bean t- worten und nicht sicher einzusch ätzen war. Im Gegenteil musste die Beklagte zu 1 gerade mit Rücksicht auf die unsichere Rechtslage mit der Möglichkeit rechnen, dass sie zur Zahlung von Miete an den Kläger verpflichtet war und durfte das mit der unsicheren Rechtslage verbundene Risiko nic ht auf d iesen abwälzen. c) Die Gegenrüge der Beklagten zu 1 , die Fortsetzung des Mietverhäl t- nisses sei dem Kläger zuzumuten, da er die (erste) Kündigung erst am 26. Mai 2010 erklärt , den hierauf gestützten Räumungsanspruch am 24. Juni 2011 ge l- tend gemac ht und die vorsorglich wiederholte Kündigung am 6. Februar 2012 ausgesprochen habe, bleibt ohne Erfolg. Die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetz ungen, insbesondere die Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung, müssen nicht zusätzlich vorliegen , wenn 27 28 29 - 14 - ei ner der Tatbestände des § 543 Abs. 2 BGB gegeben ist ( BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04, NJW 2007, 147 Rn. 10 ) . Auch steh en der Wirksamkeit der Kündigung weder § 314 Abs. 3 BGB - soweit dieser, was auch hier offenbleiben kann, bei der Wohnrau mmiete im Rahmen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB überhaupt Anwendung findet (vgl. hierzu Senatsurteil vom 11. März 2009 - VIII ZR 115/08, WuM 2009, 231 Rn. 17 mwN) - noch der Ei n- wand der Verwirkung entgegen . E ntgegen der Auffassung der Beklag ten zu 1 ist die Kündigung des Klägers vom 6. Februar 2012 nicht deshalb " unschlü s- sig " , weil die Beklagte zu 1 schon ab Januar 2010 keine Miete mehr gezahlt hat , so dass ein di e fristlose Kündigung rechtfertigender Zahlungsrückstand bereits im Februar 2010 aufgelaufen war. Von einer illoyalen Verspätung kann schon deshalb von vornherein keine Rede sein, weil sich der Zahlungsrückstand bis zum Ausspruch der Kündigung vom 6. Februar 2012 noch vervielfacht hatte. III. Nach alledem ist die Revision der Beklagten zu 1 unbegründet; sie ist daher zurückzuweisen. Hingegen kann d as angefochtene Urteil keinen Bestand haben , soweit bezüglich des Räumungsanspruchs zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist; es ist daher insowei t aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Sena t entscheidet in der Sache selbst, weil es keine r weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da jedenfalls die fristlose Kündigung des Klägers vom 6. Februar 2012 begründet ist und das Mietverhältnis mit der Beklagten zu 1 beendet hat , sind die Bek la gten ge mäß § 546 Abs. 1, 2 BGB dem Kläger als Gesamtschuldner zur Räumung und Herausgabe des streitigen Grundbesitzes verpflichtet und somit entsprechend zu verurteilen. 30 31 - 15 - Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Teilversäumnisurteil (das heißt, soweit e s die Beklagten zu 2 und 3 betrifft ) steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von e i- nem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer No t- frist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bu n- desgerichtsho f, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzul e- gen. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Witten, Entscheidung vom 19.07.2012 - 2 C 990/10 - LG Bochum, Entscheidung vom 15.03.2013 - I - 10 S 67/12 - 32 33

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