ECLI:DE:BGH:2017:250717BVIZR103.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 103/17 vom 25. Juli 201 7 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 141 Abs. 1, § 529 Abs. 1 Nr. 1 Das Berufungsgericht muss eine in erster Instanz angehörte Partei nochmals anh ö- ren, wenn es deren Aussage anders würdigen will als die Vorinstanz. Trägt das B e- rufungsgericht dem nicht Rechnung, liegt darin ein Verstoß g e gen Art. 103 Abs. 1 GG (Fortführung BGH, Beschluss vom 17. Septembe r 2013 - XI ZR 394/12, NZG 2013, 1436). BGH, Beschluss vom 25. Juli 2017 - VI ZR 103/17 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Juli 201 7 dur ch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterinnen von Pentz, Dr. Roloff, die Richter Dr. Klein und Dr. Allgayer beschlossen : Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 8. Februar 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei dung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagten auf materiellen und immateriellen Sch a- densersatz nach ärztlicher Behand lung in Anspruch. Der im Jahr 1938 geborene Kläger, der als Internist und Sportmediziner tätig war, litt bereits seit längerer Zeit an mehrfach operativ behandelten Wirbe l- säulenbeschwerden. Im Februar 2009 unterzog er sich einer Erweiterung einer vorbest ehenden Spondylodese (Wirbelkörperverblockung) nebst Einbringung zweier intervertebraler Cages durch den Beklagten zu 2, der Chefarzt der Klinik für Wirbelsäulenchirurgie der Beklagten zu 1 ist. Am 15. März 2009 wurde der Kläger wegen akuter Schmerzen erne ut stationär aufgenommen. Am 17. März 1 2 - 3 - 2009 erneuerte der Beklagte zu 2 im Rahmen einer Revisionsoperation ein schadhaftes Verbindungsstück und nahm einen Cage - Austausch vor. Drei Tage nach dem Revisionseingriff war en der Leukozytenwert des Klägers grenzwer tig und der CRP - Wert mit 224,9 mg/l deutlich erhöht, während die Körpertemper a- tur bei 37,4 Grad lag. Am 23. März 2009 zeigte der Kläger vom unteren Rückenbereich bis in das rechte Bein strahlende Schmerzen an; das daraufhin erstellte CT ergab keinen Befund . Der Beklagte zu 2 verordnete die Gabe von Schmerzmittel und Kortison. Am 24. März 2009 nässte die Wunde und zeigte eine Schwellung. Am Vormittag des 25. März 2009 gegen 11 Uhr endete der Krankenhausaufenthalt unter zwischen den Parteien streitigen Umstän den; zu diesem Zeitpunkt hatte die als Assistenzärztin bei der Beklagten zu 1 tätige B e- klagte zu 4 Dienst. Wenige Stunden nach seiner Entlassung meldete sich der Kläger mit einem spontan eröffneten Hämatom im Bereich der Operationswu n- de in einem anderen Kr ankenhaus. In der Folge musste der Kläger mehrfach langfristig stationär behandelt werden. Der Kläger macht, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsb e- schwerde noch von Interesse, grobe Behandlungsfehler im Rahmen seiner En t- lassung geltend. Bei den b estehenden Anzeichen für eine Wundinfektion hätten die Beklagten ihn nicht entlassen dürfen, ohne zuvor er neut den CRP - Wert zu bestimmen. Das Landgericht hat die auf Zahlung von Schmerzensgeld, Schadense r- satz wegen Verdienstausfalls, weiteren Schadensers atz, Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Feststellung gerichtete Klage nach informatorischer Anhörung des Klägers und der Beklagten zu 2 und 4 sowie Vernehmung einer bei d er Abschlussuntersuchung am 25. März 2009 anwesenden Kranke n- schwester als Zeugin auf der Grundlage eines orthopädischen Fachgutachtens samt Anhörung d es Sachverständigen abgewiesen. 3 4 - 4 - Zur Begründung hat es - soweit hier relevant - ausgeführt, der Kläger h a- be nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Klinik am 25. März 2009 en t- ge gen dem ausdrücklichen Rat der behandelnden Ärzte und auf eigene Ve r- antwortung verlassen. Sowohl der Beklagte zu 2 am 24. März 2009 als auch die am 25. März 2009 diensthabende Beklagte zu 4 hätten dem Kläger deutlich gemacht, dass sie ihn mit dieser Wunde nicht entlassen wollten. Der Kläger, selbst erfahrener Arzt, habe jedoch auf seiner Entlassung bestanden und am 25. März 2009 gegenüber der Beklagten zu 4 den Eindruck vermittelt, seine Entlassung sei mit dem Beklagten zu 2 abgesprochen und er werde sich h e i- matnah weiterbehandeln lassen. Die Beklagte zu 4 habe diese Äußerung des Klägers so verstehen dürfen, dass der Kläger die weitere Behandlung in der Klinik der Beklagten zu 1 insgesamt ablehne und alle weiteren Behandlung s- maßnahmen, also auch erforderlich e (Labor - )Kontrollen, heimatnah erfolgen sollten. Die Beklagte zu 4 sei davon ausgegangen, dass sie mit dem Kläger auch über die Notwendigkeit der nochmaligen Kontrolle des CRP - Wertes g e- sprochen habe, da sie dies üblicherweise tue. Auf die Berufung des K lägers hat das Oberlandesgericht ergänzend B e- weis erhoben und ein weiteres fachorthopädisches Gutachten eingeholt sowie den neuen Sachverständigen ergänzend angehört. Mit der angegriffenen En t- scheidung hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts a ufgehoben und die Klageansprüche im Wege eines Grund - (Zahlungsansprüche) und Tei l- urteils (Feststellungsanspruch) zugesprochen. Es könne offen bleiben, ob b e- reits der Beklagte zu 2 einen groben Behandlungsfehler begangen habe, als er am 24. März 2009 nicht selbst den CRP - Wert erhoben habe . Denn jedenfalls die Beklagte zu 4 habe es am 25. März 2009 grob fehlerhaft unterlassen, den CRP - Wert des Klägers vor dessen Entlassung zu bestimmen. Die Beklagte zu 4 könne sich nicht darauf berufen, der Kläger hätte eine CRP - Wert - Bestimmung verweigert. Es sei nicht ersichtlich, warum sich der Kläger dieser Maßnahme 5 6 - 5 - hätte verschließen sollen. Der grobe Behandlungsfehler der Beklagten zu 4 sei den Beklagten zu 1 und 2 gemäß § 278 BGB zuzurechnen. Die Revision hat das Beru fungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen ric h- tet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie h at auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufh e- b ung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch de r Beklagten auf Gewährung rechtl i- chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat , indem es die Angaben des ers t- instanzlich informatorisch angehörten Klägers und der Beklagten zu 4 anders als das Landgericht gewürdigt hat, ohne diese - wie nach § 529 Abs. 1 N r. 1 ZPO erforderlich - selbst erneut anzuhören . 1. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zwe i- feln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungser heblichen Fes t- stellungen ist aber eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW - RR 2009, 1291 Rn. 5). Insbesondere muss das Berufungsgericht einen bereits in erster Instanz v ernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es dessen Aussage anders würdigen will als die Vor - instanz (BGH, Urteile vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515; 7 8 9 - 6 - vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, 1200; vom 2 8. N o- vember 1995 - XI ZR 37/95, WM 1996, 196, 198 ; BVerfG, Beschluss vom 1. August 2017 - 2 BvR 3068/14, Rn. 55 f. mwN ). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelg e- richt auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinn e- rungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit der Aussage betreffen (Senatsurteil vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223; BGH, Urteil vom 19. Ju ni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, 3286 ). Diese Grundsätze gelten nach § 451 ZPO für die Parteivernehmung entsprechend. Auch von der Würdigung der Aussage der Partei darf das Rechtsmittelgericht nicht abweichen, ohne die Pa r- tei erneut vernommen zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1981 - II ZR 11/81, VersR 1981, 1175, 1176; Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364). Trägt das Berufungsgericht dem nicht Rechnung, liegt darin ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Beschlu ss vom 17. Septe m- ber 2013 - XI ZR 394/12, NZG 2013, 1436 Rn. 10) . Nichts anderes kann gelten, wenn das Erstgericht die Partei nicht för m- lich vernommen, sondern lediglich nach § 141 ZPO informatorisch angehört hat. Jedenfalls soweit die Angaben der Parte ien in die Beweiswürdigung des Erstg e- richts nach § 286 Abs. 1 ZPO Eingang gefunden haben (vgl. BGH, U rteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364) und dort in ihrer Glaubha f- tigkeit bewertet wurden, kann das Berufungsgericht nicht ohne eigene An h ö- rung von dieser Würdigung abweichen (BVerfG, Beschluss vom 1. August 2017 - 2 BvR 3068/14, Rn. 58) . 10 - 7 - 2. Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Das Landgericht hat gemäß seinem persönlichen Eindruck anlässlich der Anhörung des Klägers und der Beklagten zu 4 und aufgrund der sonst von ihm gewürdigten Umstände die Überzeugung gewonnen, dem Kläger sei aufgrund seiner ärztlichen Erfahrung bewusst gewesen, dass der CRP - Wert vor der En t- lassung erneut zu kontrollieren sei. Unabhängig davon sei die Beklagte zu 4 davon ausgegangen, dass sie mit dem Kläger hierüber gesprochen habe. Der Kläger habe zum Ausdruck gebracht, dass er weitere Untersuchungen in der Klinik der Beklagten zu 1 ablehne, dies habe die Beklagte zu 4 auch so verst e- hen dürfen. Di e Angaben des Klägers zum Geschehensablauf hat das Landg e- richt dabei als unglaubhaft, die der Beklagten dagegen als glaubhaft eingestuft. Dieses Beweisergebnis hat das Berufungsgericht mit der Erwägung in Zweifel gezogen, es sei nicht ersichtlich, warum der Kläger sich dem für eine Laborkontrolle erforderlichen, kaum belastenden Eingriff einer Blutentnahme hätte entziehen sollen. Die Bedeutung einer erneuten Blutwertkontrolle sei für den Kläger nicht erkennbar gewesen, die Beklagte zu 4 habe ihn hierauf nicht hingewiesen. Damit hat das Berufungsgericht die Angaben des Klägers und der Beklagten zu 4 anders gewürdigt als das Erstgericht. Daran war es ohne erne u- te Anhörung des Klägers und der Beklagten zu 4 gehindert. 3. Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Vorau s- setzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht nach erneuter Anhörung anders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). Dies ist der Fall, weil die Beklagten den Nachweis eines Hinweises auf die Notwendigkeit einer erneuten CRP - Wert - Bestimmung und die Verweigerung dessen durch den Kläger möglicherweise auch in zweiter Instanz geführt hätten. Dann wäre ein 11 12 13 14 - 8 - Behandlungsfehler ausg eschlossen (vgl. Senat, Urteil vom 16. Juni 2009 - VI ZR 157/08, VersR 2009, 1267 Rn. 14 sowie Beschluss vom 2. Juli 2013 - VI ZR 110/13, VersR 2014, 261 Rn. 15). Die neue Verhandlung gibt dem Berufungsgericht im Übrigen Gelege n- heit, sich gegebenenfal ls mit dem weiteren Vorbringen der Parteien im Verfa h- ren der Nichtzulassungsbeschwerde zu befassen. Galke von Pentz Roloff Klein Allgayer Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 21.10.2015 - 10 O 20/12 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 08.02.2017 - 5 U 1236/15 - 15
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