BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 104/09 Verk374ndet am: 17. Februar 2010 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 535 Abs. 1 Satz 2, 247 199 Abs. 1 Der Anspruch des Mieters auf Mangelbeseitigung ist w344hrend der Mietzeit unverj344hr-bar. BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09 - LG Aachen AG D374ren - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 9. April 2009 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra-gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist seit 1959 Mieterin einer Wohnung in einem Mehrfamili-enhaus, das die Beklagten im Jahr 1997 erworben haben. Das 374ber der Woh-nung der Kl344gerin liegende Dachgeschoss wurde im Jahr 1990 zu Wohnzwe-cken ausgebaut. 1 Mit Schreiben vom 13. August 2002 verlangte die Kl344gerin von den Be-klagten die Herstellung einer ausreichenden Schallschutzisolierung der Dach-geschosswohnung, verfolgte ihr Begehren aber nach einem Mieterwechsel in dieser Wohnung zun344chst nicht weiter. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2006 2 - 3 - kam die Kl344gerin auf ihr Begehren zur374ck und lie337 im Jahr 2007 ein selbst344ndi-ges Beweisverfahren durchf374hren. 3 Die Kl344gerin hat die Beklagten auf Verbesserung des Trittschallschutzes in der Dachgeschosswohnung und Minderung der WC-Ger344usche (Wassersp374-lung und Toilettendeckel) in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat das amtsgerichtliche Urteil abge344ndert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revi-sion begehren die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Ur-teils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 5 Die Beklagten seien zur Vornahme der von der Kl344gerin verlangten Ar-beiten zur Verbesserung des Schallschutzes aus 247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ver-pflichtet. 247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichte den Vermieter, die Mietsache w344hrend der gesamten Mietzeit in gebrauchsf344higem Zustand zu erhalten. Die-se Unterhaltungspflicht betreffe insbesondere die Instandhaltung und Instand-setzung der Mietsache sowie die Pflicht zur Unterlassung und Abwehr von St366-rungen des Mietgebrauchs. Der Mietgebrauch der Kl344gerin werde durch die unzureichende L344rm- und Schalld344mmung in der dar374ber liegenden Wohnung beeintr344chtigt. Der im Beweissicherungsverfahren beauftragte Sachverst344ndige 6 - 4 - habe best344tigt, dass die Trittschalld344mmung unzureichend sei und auch die Ger344usche, die von der WC-Sp374lung in der Dachgeschosswohnung ausgingen, die zul344ssigen Grenzwerte 374berstiegen. 7 Der Anspruch der Kl344gerin sei auch nicht verj344hrt. Die dreij344hrige regel-m344337ige Verj344hrung sei nicht abgelaufen, weil es sich bei dem Anspruch auf Herstellung eines zum vertragsgem344337en Gebrauch geeigneten Zustands der Mietsache um einen echten, auf dauernde Leistung gerichteten Erf374llungsan-spruch handele. Mit dem Begriff "gew344hren" in 247 535 Abs. 1 Satz 1 BGB werde verdeutlicht, dass die Pflicht des Vermieters nicht nur in der einmaligen Hand-lung des 334berlassens bestehe, sondern der Vermieter w344hrend der gesamten Mietzeit dem Mieter den vertraglichen Gebrauch erm366glichen m374sse und des-halb auch zu einem positiven Tun, n344mlich der Erhaltung der Mietsache in ei-nem zum vertragsgem344337en Gebrauch geeigneten Zustand verpflichtet sei. Die-ser Anspruch sei kein vom Erf374llungsanspruch losgel366ster Anspruch, sondern vielmehr eine pr344zisierte Auspr344gung desselben. Die Gegenansicht, die den Anspruch des Mieters auf Gebrauchserhal-tung als "Stammrecht" ansehe, das sich zu einzelnen jeweils gesondert verj344h-renden Anspr374chen konkretisiere, sobald sich ein Mangel zeige, sei abzuleh-nen. Auch der Zweck der Verj344hrungsvorschriften, den Schuldner vor einer In-anspruchnahme aus unerwarteten Forderungen zu sch374tzen, gegen die er sich wegen Zeitablaufs nicht ad344quat verteidigen k366nne, sei hier nicht betroffen, weil sich der Anspruch auf Herstellung des vertragsgem344337en Zustands auf einen aktuellen Zustand beziehe und deshalb die Gefahr einer Beweisnot durch Zeit-ablauf f374r den Vermieter nicht bestehe. Es sei auch wenig konsequent, dem Mieter mit der Minderung ein Gew344hrleistungsrecht wegen der Mangelhaftigkeit der Sache zu gew344hren, wenn er eine mangelfreie Sache 374berhaupt nicht mehr fordern k366nne. 8 - 5 - Der Anspruch der Kl344gerin sei auch nicht verwirkt. Dass die Kl344gerin 374ber mehrere Jahre die Verbesserung des Schallschutzes nicht mehr begehrt habe, gen374ge nicht, zumal f374r die Beklagten erkennbar gewesen sei, dass die Situation durch den Mieterwechsel im Dachgeschoss nicht gleich geblieben sei. 9 II. 10 Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand, so dass die Revi-sion zur374ckzuweisen ist. 1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision nicht an-gegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Schallschutz der 374ber der Wohnung der Kl344gerin liegenden Dachgeschosswohnung unzureichend und wird der Mietgebrauch der Kl344gerin dadurch beeintr344chtigt. Die Kl344gerin kann deshalb aus 247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB grunds344tzlich Herstellung des erforderli-chen Schallschutzes verlangen. 11 2. Entgegen der Auffassung der Revision ist dieser Anspruch nicht ver-j344hrt. 12 Die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Erf374llungsanspruch des Mieters aus 247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, soweit es um die Beseitigung eines kon-kreten w344hrend der Mietzeit auftretenden Mangels geht, verj344hrt, ist h366chstrich-terlich noch nicht entschieden und wird in der Literatur und der Rechtsprechung der Instanzgerichte unterschiedlich beurteilt. 13 a) Der Bundesgerichtshof hat bislang lediglich f374r den Fall eines (unbe-fristeten) Pachtvertrages entschieden, dass die Verj344hrung des Erf374llungsan-spruchs des P344chters auf dauernde Gew344hrung des Gebrauchs und des Fruchtgenusses jedenfalls nicht schon mit der erstmaligen Entstehung beginnt (Urteil vom 26. April 1995 - XII ZR 105/93, NJW 1995, 2548, unter 2 c). Die dort 14 - 6 - er366rterte weitere Frage, ob die Verj344hrung in solchen F344llen in analoger An-wendung des 247 198 Satz 2 BGB aF (jetzt 247 199 Abs. 5 BGB) mit der Zuwider-handlung beginnt, bedurfte keiner abschlie337enden Entscheidung, da auch in diesem Fall keine Verj344hrung eingetreten war. 15 b) Nach einer verbreiteten Auffassung beginnt die Verj344hrung des An-spruchs des Mieters auf Beseitigung eines w344hrend der Mietzeit aufgetretenen Mangels gem344337 247247 195, 199 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Mangel entstanden ist und der Mieter davon Kenntnis erlangt hat (LG Berlin, GE 2008, 1196, 1197; Feuerlein, WuM 2008, 385, 386; Beuermann, GE 2008, 236; Schmid, ZMR 2009, 585, 586; Lehmann-Richter, NJW 2008, 1196, 1197 f.; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., XIII Rdnr. 221). Teilweise wird in der Gebrauchsgew344hrungspflicht des Vermieters (247 535 BGB) ein (unverj344hrbares) "Stammrecht" gesehen, das sich zu einzelnen Anspr374chen konkretisiere, sobald sich ein bestimmter Mangel zeige. Der Anspruch des Mieters auf Beseitigung des konkreten Mangels unterliege dann der regelm344337igen Verj344hrung (Leh-mann-Richter, aaO, S. 1198). Andere Autoren stellen auf eine analoge Anwen-dung des 247 199 Abs. 5 BGB (247 198 BGB aF) ab; bei der Gebrauchsgew344h-rungspflicht des Vermieters handele es sich um eine "positive Dauerverpflich-tung", bei der es ebenso wie bei einer Unterlassungsverpflichtung nach 247 199 Abs. 5 BGB geboten sei, f374r den Beginn der Verj344hrung auf die Zuwiderhand-lung abzustellen (Feuerlein, aaO, S. 386; Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des B374rgerlichen Rechts, 15. Aufl., 247 232 Fn. 5). c) Nach der auch vom Berufungsgericht vertretenen Gegenauffassung ist der Anspruch des Mieters auf Beseitigung eines Mangels als Teil des Gebrauchserhaltungsanspruchs hingegen w344hrend der Mietzeit unverj344hrbar (Streyl, WuM 2009, 630 f.; Both, GE 2009, 238, 239; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., 247 535 BGB Rdnr. 217; Palandt/Weidenkaff, 16 - 7 - BGB, 69. Aufl., 247 535 Rdnr. 31; M374nchKommBGB/H344ublein, 5. Aufl., 247 535 Rdnr. 107; Kandelhard in: Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., 247 548 Rdnr. 64; AG Tiergarten, WuM 2009, 453). Zur Begr374ndung wird vor allem an-gef374hrt, dass der Anspruch des Mieters auf Gew344hrung des vertragsgem344337en Gebrauchs w344hrend der Dauer des Mietverh344ltnisses st344ndig neu entstehe. 17 d) Der letztgenannten Auffassung geb374hrt der Vorzug. Wie das Beru-fungsgericht richtig gesehen hat, handelt es sich bei der Hauptleistungspflicht des Vermieters aus 247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB um eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung (Senatsurteil vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/05, NZM 2006, 696, Tz. 11). Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass sich diese Pflicht des Vermieters nicht in einer einmaligen Handlung des 334ber-lassens ersch366pft, sondern dahin geht, die Mietsache w344hrend der gesamten Mietzeit in einem gebrauchstauglichen Zustand zu erhalten. Eine solche ver-tragliche Dauerverpflichtung kann w344hrend des Bestehens des Vertragsverh344lt-nisses schon begrifflich nicht verj344hren, denn sie entsteht w344hrend dieses Zeit-raums gleichsam st344ndig neu, auch soweit sie darauf gerichtet ist, bereits auf-getretene M344ngel zu beseitigen. Ohne Erfolg beruft sich die Revision deshalb auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die zur Verj344hrung von Anspr374-chen aus 247 1004 BGB wegen einer in der Vergangenheit liegenden (einmali-gen) Verletzungshandlung ergangen sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1973 - I ZR 136/71, NJW 1973, 2285 zum wettbewerbsrechtlichen Widerrufsan-spruch, sowie BGHZ 60, 235, zum Anspruch auf Beseitigung einer nahe der Grundst374cksgrenze gepflanzten Birke). Danach steht zwar bei abgeschlosse-nen Verletzungshandlungen der Umstand, dass der Eingriff noch fortwirkt, dem Beginn der Verj344hrung nicht entgegen. Bei Dauerhandlungen kann die Verj344h-rung jedoch ebenfalls nicht beginnen, solange der Eingriff noch andauert (BGH, Urteil vom 23. September 1973, aaO, unter I). - 8 - Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, dass auch Sinn und Zweck der Verj344hrungsvorschriften nicht f374r eine Verj344hrung des Mangelbesei-tigungsanspruchs im laufenden Mietverh344ltnis sprechen. Die Verj344hrung soll den Schuldner davor sch374tzen, wegen l344nger zur374ckliegender Vorg344nge in An-spruch genommen zu werden, die er nicht mehr aufkl344ren kann, weil ihm Be-weismittel f374r etwa begr374ndete Einwendungen abhanden gekommen oder Zeu-gen nicht mehr auffindbar sind (BGHZ 122, 241, 244). Diese Erw344gungen tref-fen auf den Anspruch des Mieters auf Beseitigung von M344ngeln der Mietsache nicht zu. Eine Beweisnot des Vermieters im Hinblick auf den Zeitablauf seit dem erstmaligen Auftreten des Mangels ist auszuschlie337en, da das Begehren des Mieters lediglich dahin geht, die Mietsache aktuell in einen gebrauchstauglichen Zustand zu versetzen und es mithin nicht auf einen in der Vergangenheit lie-genden Zustand ankommt. Deshalb greift der von der Revision angef374hrte Ge-sichtspunkt des Rechtsfriedens ebenfalls nicht ein, zumal der Mieter - auch nach der Auffassung, die von einer Verj344hrung der M344ngelbeseitigungsanspr374-che des Mieters ausgeht (Lehmann-Richter, aaO; Feuerlein, aaO, Schmid, aaO), die Miete mindern kann, soweit M344ngel fortbestehen. Die fortbestehende Mietminderung im Hinblick auf M344ngel, deren Behebung der Vermieter durch Erhebung der Verj344hrungseinrede soll verweigern k366nnen, f374hrt im 334brigen zu einem Wertungswiderspruch, der ebenfalls gegen die Auffassung von der Ver-j344hrbarkeit des Mangelbeseitigungsanspruchs im laufenden Mietverh344ltnis spricht. 18 3. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Anspruch der Kl344gerin auch nicht verwirkt. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs voraus, dass zu dem Zeitablauf besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umst344nde hinzutreten, die das Ver-trauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. BGHZ 105, 290, 298). Derartige 19 - 9 - Umst344nde, die ein Vertrauen der Beklagten rechtfertigen, die Kl344gerin werde eine Verbesserung des Schallschutzes auch in Zukunft nicht mehr verlangen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; 374bergangenen Sachvortrag hierzu in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision nicht auf. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: AG D374ren, Entscheidung vom 04.11.2008 - 46 C 303/08 - LG Aachen, Entscheidung vom 09.04.2009 - 2 S 333/08 -
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