ECLI:DE:BGH:2019:210219UVIIZR105.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 105/18 Verkündet am: 21. Februar 2019 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1; ZPO §§ 318, 321, 322 a) Zum Streitgegenstand bei einer Klage gegen einen Ingenieur auf Sch a- densersatz wegen eines Planungsmangels, der zu einem Bauwerksmangel geführt haben soll. b) Ein Ergänzungsurteil, mit dem ein erstinstanzliches Gericht während d es laufenden Berufungsverfahrens sein Urteil zu Lasten des Berufungsführers abändert, obwohl weder die Voraussetzungen des § 321 ZPO noch eine sonstige verfahrensrechtliche Grundlage hierfür vorliegen, entfaltet keine Bindungswirkung für das Berufungsgeric ht, ohne dass es seinerseits ang e- fochten werden muss. BGH, Urteil vom 21. Februar 2019 - VII ZR 105/18 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2019 durch den Vorsitzend en Richter Pamp , den Richter Halfmeier sowie die Richterinnen Graßnack, Sacher und Dr. Brenneisen für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandes - gerichts Stuttga rt vom 26. April 2018 aufgeho ben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadens ersatz aus einem Ing e- nieurvertrag in Anspruch und begehrt die Feststellung sein er Verpflichtung zum Ersatz sämtlicher weiterer Schäden und Mangelfolgeschäden. Die Klägerin vermietet Showrooms zur Präsentation von Modekollekti o- nen. Zur Erweiterung ihres Betriebs ließ sie einen Neubau mit einer Tiefgarage im Untergeschoss errichten. Der Beklagte verpflichtete sich mit Ingenieurvertrag vom 3. April 2008 zur Erbringung von Ingenieurleistungen für das Bauvorha ben . Gegenstand der vom Beklagten zu erbringenden Leistungen war auch die stat i- 1 2 - 3 - sche Berechnung der Bodenplatte der Tiefgarage des Gebäudes. Mit der E r- bringung der Rohbauarbeiten einschließlich der Bodenplatte der Tiefgarage beauftragte die Klägerin ihre Streithelferin. Die Klägerin nahm die Leistungen des Beklagten und die ihrer Streithelferin ab . Anschließend kam es auf dem Boden der Tiefgarage zu Rissbildungen und Wasseraustritten. Die Klägerin führte beim Landgericht ein selbständiges Beweisverfahren (21 OH 8/10) gegen ihre jetzige Streithelferin dur ch , in dem sie dem Beklagten den Streit verkündete , der ihr dort als Streithelfer beitrat. Die Klägerin behauptet, ursächlich für die Bildung dauerhaft wasserfü h- render Risse an der Bodenplatte der Tiefgarage sei en eine von dem Beklagten zu verantwortende fehlerhafte Wahl des Konzepts der Beschränkung der Trennrissweite für die Wasserundurchlässigkeit der Bodenplatte und eine fe h- lerhafte Berechnung der Bewehrung der Bodenplatte zur Beschränkung der Rissweite. Die Bodenplatte müsse neu konzipiert und vollst ändig ausgetauscht werden, wofür Kosten in Höhe von 532.000 netto erforderlich seien. Das Landgericht hat den Beklagten durch Urteil vom 27. Januar 2016 a n- tragsgemäß zur Zahlung von 532.000 dass der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin auch sämtliche weiteren Sch ä- den und Mangelfolgeschäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass der Beklagte in seiner Tragwerksplanung eine falsche Konzeption einer Beschrä n- kung der Rissweite in der Bodenplatte vorgenom men hat und/oder die ihr dadurch entstehen, dass der Beklagte die Bewehrung zur Beschränkung der Rissweite in der statischen Berechnung fehlerhaft berechnet hat, was dazu g e- führt hat, dass sich erhebliche Risse gebildet haben, durch die teilweise auch Feuc htigkeit eindringt. Weiter hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet 3 4 5 - 4 - sei , der Klägerin sämtliche von ihr zu tragenden Kosten des selbständigen B e- weis verfahrens zu ersetzen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin g e- gen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 532.000 634 Nr. 2 Fall 2, § 637 Abs. 3, § 633 Abs. 2 BGB habe. Die von dem Beklagten erbrachte Planungsleistung sei mangelhaft gewesen. Dem Anspruch auf Zahlung von Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendunge n gemäß § 637 Abs. 3, § 634 Nr. 2 Fall 2 BGB stehe nicht der Vorrang der Nac h- erfüllung entgegen. Aufgrund der besonderen Natur der von dem Beklagten zu erbringenden planerischen Leistung komme dem Primat der Nacherfüllung ke i- ne Bedeutung zu. Eine Nacherfüllung sei insoweit schlechterdings unmöglich. Die Klägerin sei damit berechtigt, von dem Beklagten für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss zu verlangen. Dessen Höhe entspreche den mutmaßli chen Mängelbeseitigungskosten. Der Vorschuss sei eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden müsse. Der Feststellungsantrag sei begründet, da die Klägerin gegen den B e- klagten dem Grunde nach einen Schadensersatz anspruch gemäß § 634 Nr. 4 Fall 1, §§ 636, 633 Abs. 2, § 280 BGB wegen der Mängel habe. Der Beklagte habe nicht widerlegen können, dass ihn ein Verschulden treffe. Im Tatbestand seines Urteils hat te das Landgericht ursprünglich ausg e- führt, dass die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Vorschuss zur Beseitigung von Mängeln aus einem Ingenieurvertrag über Tragwerksplanungen sowie die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz damit in Zusammenhang stehender künf tiger Schä den verfolge. Auf Antrag der Kläg e- rin hat das Landgericht durch Beschluss vom 19. Mai 2016 den Tatbestand d a- hingehend berichtigt, dass die Wortgruppe "Zahlung von Vorschuss zur Beseit i- 6 7 8 - 5 - gung von Mängeln" durch die Wortgruppe "Anspruch auf Schadensersatz" e r- setzt werde, da die Klägerin ausweislic h ihrer Klageschrift Schadensersatz und nicht Vorschuss für die Beseitigung von Mängeln verlange. Ebenfalls auf Antrag der Klägerin hat das Landgericht am 10. November 2017 ein "Ergänzungsurteil gemäß § 321 ZPO" erlassen , dessen Te nor lautet : "1. Der T enor des Urteils bleibt unverändert. 2. Tatbestand und Entscheidungsgründe des Ur teils werden wie folgt ergänzt - " . In den Entscheidungsgründen hat das Landgericht im Wesentlichen au s- geführt , dass der Antrag auf Ergänzung des Urteils zulässig und begrün det sei. Durch ein Versehen weise das Urteil vom 27. Januar 2016 in seinen Entsche i- dungsgründen nicht die zutreffende Anspruchsgrundlage aus. Die Klägerin h a- be gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadenser satz in Höhe von 532.000 § 634 Nr. 4 Fall 2, §§ 636, 633 Abs. 2 BGB. Die Höhe des A n- spruchs entspreche den zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten, die 532.000 wertsteuer betrügen . Gegen das Urteil vom 27. Januar 2016 hat der Beklagte Berufung eing e- legt und beantragt , das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Kl ä- gerin hat Anschlussberufung eingelegt und beantragt, den Zahlungsausspruch dahin abzuändern, dass der Beklagte verurteilt werde, an die Klägerin 532.000 D as " E rgänzungsurteil gemäß § 321 ZPO" vom 10. November 2017 ist unangefochten geblieben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten unter Zurüc k- weisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des Landgerichts vom 9 10 11 12 - 6 - 27. Januar 2016 , berichtigt du rch Beschluss vom 19. Mai 2016, " unter sprachl i- cher Einbeziehung des rechtskräftigen Ergänzungsurteils " vom 10. November 2017 abgeändert und "klarstellend insgesamt neu gefasst: 1.1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Schadense r- satz EUR 532.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentp unkten über dem Basiszinssatz ab dem 5.7.2013 zu bezahlen." Im Folgenden hat es die Feststellungsaussprüche des Urteils vom 27. Januar 2016 unverändert übernommen. Die Anschlussberufung der Klägerin hat e s als unzulässig verworfen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision möchte der B e- klagte Klageabweisung erreichen. Mit ihrer für den Fall, dass die Revision des Beklagten Erfolg hat, eingelegten Anschlussrevision begehrt die Klägerin die Aufh ebung des Berufungsurteils, soweit ihre Anschlussberufung als unzulässig verworfen worden ist, um ihren Antrag aus der Anschlussberufung weiter zu ve r- folgen. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin fü h- ren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 13 14 15 16 - 7 - I. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten für teilweise b e- gründet erachtet. Das Urteil des Landgerichts vom 27. Januar 2016 sei im Zahlungsauss pruch aufzuheben gewesen, da der Klägerin gegenüber dem Beklagten kein Anspruch auf Vorschuss zustehe. Als Tragwerksplaner sei der Beklagte im Falle eines Planungsfehlers nicht zu einer Mängelbeseitigung ve r- pflichtet, sondern nur zur Leistung von Schadense rsatz, weil sich der Planungsmangel bereits im Bauwerk verwirklicht habe. Hinzu komme, dass das Landgericht mit seinem Urteil gegen § 308 ZPO verstoßen habe, indem es über einen Streitgegenstand (Anspruch auf Vorschuss) entschieden habe, der nie eingeklagt wor den sei, und der Klägerin somit etwas zugesprochen habe (Vo r- schuss), das sie gar nicht beantragt habe . D as Berufungsgericht ist weiter der Auffassung, das Landgericht habe durch das Ergänzungsurteil vom 10. November 2017 entschieden, dass der Kläger in gegenüber dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 532.000 sen aus § 634 Nr. 4 Fall 3, §§ 636, 633 Abs. 2 BGB zust e- he . Hieran sei d as Berufungsgericht gebunden, da der Beklagte keine Berufung gegen das Urteil eingelegt habe und es daher rechtskräftig geworden sei . Die gegen das Urteil vom 27. Ja nuar 2016 eingelegte Berufung erfasse das Ergä n- zungsur teil nicht. Eine Abweisung der auf Schadensersatz gerichteten Za h- lungsk lage sei dem Berufungsgericht nicht möglich. Zwar habe das Landgericht das Ergänzungsurteil zu Unrecht erlassen , da die Vorausse tzungen des § 321 ZPO nicht vorgelegen hätten . § 321 ZPO diene nur der Ergänzung eines lückenhaften Urteils, nicht der Richtigstellung einer falschen Entscheidung. Ein "Übergehen" des Streitgegenstands "Schadensersatz" liege nicht vor, denn ein prozessuale r Anspruch sei nicht 17 18 19 - 8 - übergangen, wenn er wie hier bewusst nicht beschieden worden sei. Das Landgericht habe bewusst nicht über diesen Anspruch, sondern über einen nicht geltend gemachten Anspruch auf Vorschuss entschieden. Grund hierfür sei ein Irr tum des Landgerichts über das tatsächliche Begehren der Klägerin gewesen. Da s ändere jedoch nichts an dem vom Ergänzungsurteil entschied e- nen und rechtskräftig gewordenen Inhalt. Etwaige Verfahrens - oder materiell - rechtliche Fehler dieses Ergänzungsurteils könnten nur mit den dagegen zulä s- sigen Rechtsmitteln bekämpft werden. Hinsichtlich der angefochtenen Feststellungsaussprüche im Urteil des Landgerichts vom 27. Januar 2016 sei die Berufung unbegründet. Der Beklagte könne gegenüber diesen Feststellungskl agen nicht geltend machen, ein Sch a- densersatz anspruch der Klägerin wegen weitergehender Schäden bestehe nicht. Das Berufungsgericht habe seinem Urteil den Inhalt des rechtskräftigen Ergänzungsurteils ohne erneute Prüfung zugrunde zu legen. Hier nach sei das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs festgestellt. Die Anschlussberufung der Klägerin sei zwar ursprünglich zu lässig und begründet gewesen. D urch die dem Antrag auf Urteilsergänzung stattgebende Entscheidung des Landgerichts sei sie jedoch nachträgli ch unzulässig gewo r- den, weil dem erstinstanzlichen Begehren der Klägerin im vorliegenden Verfa h- ren bereits durch das Ergänzungsurteil in vollem Umfang entsprochen worden sei. II. Das hält der rechtlichen Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht sta nd. 20 21 22 - 9 - 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer eigenen En t- scheidung über das Schadensersatzbegehren der Klägerin in Form des Za h- lungsantrags abgesehen. Über diesen von der Klägerin geltend gemachten prozessualen Anspruch (Streitgegenstand) hat das Landgericht bereits in s einem Urteil vom 27. Januar 2016 entschieden (a) ) . Er war deshalb durch die zulässige Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil beim Berufungsgericht angefallen. Das Ergän zungsurteil stand einer eigenen Prüfung und gegebene n- falls abweichenden Entscheidung des Berufungsgerichts über diesen Anspruch nicht entgegen (b) ) . a) aa) Ausweislich des Urteils des Landgerichts vom 27. Januar 2016 in der maßgebenden Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 19. Mai 2016 hat die Kläger in in erster Instanz mit ihrem Zahlungsantrag ein en Ansp ruch auf Ersatz des Schadens wegen der dauerhaft wasserführenden Risse der Bode n- platte geltend gemacht , der auf einer fehlerhaften Planung des Beklagten (Wahl des Konzepts der Beschränkung der Trennri ssweite ) und der fehlerhaften B e- rechnung der Be we hrung der Bodenplatte beruhe . Auf diesen tatsächlichen Sachverhalt hat die Klägerin ihre Klage gestützt und die Höhe des Schadens nach den Kosten für den angeblich notwendigen vollständigen Austausch der Bod enplatte bemessen. Der prozessuale Anspruch (Streitgegenstand) wird g e- kennzeichnet durch den Klageantrag (Zahlung von 532.000 diesen dargestellten Lebenssachverhalt. Einen weiteren, hiervon abweichenden Streitgegenstand hat die Kläg erin nicht , auch nicht hilfsweise, rechtshängig gemacht. Ein solcher folgt insbeso n- dere nicht daraus, dass die Klägerin vorgetragen hat, die Risse der Bodenpla t- ten stellten sich als Mangel der vom B eklagten geschuldeten Ingenieur leistung dar. Diese falsche rechtliche Einordnung ändert nichts daran, dass die Klägerin ihren Schaden s ersatzanspruch ausschließlich darauf gestützt hat, dass die vom 23 24 25 - 10 - Beklagten aufgrund des Ingenieurvertrags geschuldete Werkleistung, nämlich die Planung, fehlerhaft gewesen sei und d iese zu den Rissen an der Bodenpla t- te, deren ordnungsgemäße Herstellung selbst - auch nach dem Vortr ag der Klägerin - nicht Gegenstand des Ing enieurvertrags war, geführt hat. Demen t- sprechend hat der Bundesgerichtshof sogar eine ausdrücklich als Vorschus s- kl age bezeichnete Klage gegen einen Architekten wegen Planungsfehlern als eine solche auf Schadensersatz ausgelegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 VII ZR 25/03, BauR 2004, 1477, juris Rn. 16 - 19 = NZBau 2004, 512 ; Urteil vom 23. November 2000 VII ZR 2 42/99, BauR 2001, 425, juris Rn. 9 - 12 = NZBau 2001, 97 ). bb) Über diesen in erster Instanz rechtshängigen Streitgegenstand hat das Landgericht durch sein Urteil vom 27. Januar 2016 auch entschieden. Das ergibt die verständige Auslegung seines Urteils. In welchem objektive n Umfang über den durch Klage erhobenen A n- spruch ent schieden worden ist, richtet sich nach dem Urteilsausspruch (Tenor), falls nötig in Verbindung mit dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen (vgl. BGH , Urteil vom 24. Juli 2014 I ZR 27/13 Rn. 19 m.w.N. , AfP 2015, 143). Bereits a us dem Tenor des Urteils vom 27. Januar 2016 ergibt sich, dass das Landgericht abschlie ßend und umfassend dem Antrag der Klägerin en t- sprechend entscheiden wollte. Es hat in Verbindung mit den ebenfall s zug e- sprochenen Feststellungsanträgen wörtlich den Ant rägen der Klägerin en t- sprochen. Das Landgericht hat das Urteil zudem darauf gestützt, dass die von dem Beklagten geschuldete und erbrachte Planungsleistung mangelhaft gewesen sei, weil der Beklagt e ein ungeeignetes Konzept gewählt und dieses Konzept seinerseits fehlerhaft berechnet habe. Feststellungen oder Ausführungen dazu, 26 2 7 28 29 - 11 - dass der Beklagte etwa selbst die Errichtung einer rissfreien Bodenplatte g e- schuldet hätte, enthalten die Entscheidungsgründ e nicht. Vielmehr stellt das Landgericht ausdrücklich fest, dass der Beklagte die Planung einer wasseru n- durchlässigen Tiefgaragenbodenplatte geschuldet habe. Zwar begründet das Landgericht die Höhe der zugesprochenen Ford e- rung damit, dass die Klägerin berechtigt sei, von dem Beklagten für die "zur B e- seitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen" Vorschuss zu verlangen. Dementsprechend zieht es als Anspruchsgrundlage § 637 Abs. 3 BGB heran. Diese rechtsfehlerhafte Herleitung ändert indes nichts an de m Streitgege n- stand, über den das Landgericht entschieden hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23. November 2000 VII ZR 242/99, BauR 2001, 425 = NZBau 2001, 97 ) . Denn rechtliche Begründungen spielen für die Bestimmung des Streitgegenstandes grundsätzlich keine Rolle . Das Landgericht hat allerdings abweichend vom Begehren der Klägerin den ausgeurteilten Betrag nur als Vorschuss zuerkannt. Damit ist der vol l- streckbare Inhalt des Tenors zwar kein anderer als beantragt. Jedoch begrü n- det die in den Gründen ausge sprochene Kennzeichnung als Vorschussza h- lung eine Verwendungsobliegenheit und Abrechnungspflicht der Klägerin, die mit dem Erhalt des Geldbetrags zu ihren Lasten ver bunden sind . Diese Ei n- schränkung im Vergleich zu einer Zahlungsverurteilung mit freier Ve rwe n- dungsmöglichkeit hat das Landgericht aus der von ihm rechtsfehlerhaft hera n- gezogene n Anspruchsgrundlage des § 637 Abs. 3 BGB hergeleitet. Die inhaltl i- che Einschränk ung bedeutet jedoch nicht, dass hiermit ein anderer Streitg e- genstand betroffen wäre. Vie lmehr handelt es sich um ein Weni ger, da s auch in dem Ant rag der Klägerin enthalten war. 30 31 - 12 - Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsg e- richts nicht aus der inzwischen mit U rteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17 Rn. 54, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) aufgegebenen Senatsr echtsprechung ( Urteil vom 13. November 1997 VII ZR 100/97, BauR 1998, 369, juris Rn. 10 f.; Beschluss vom 11. No vember 2004 VII ZR 95/04, BauR 2005, 386, juris Rn . 7 = NZBau 2005, 151 ), wonach eine Klage auf Schaden s ersatz in Höhe der Mä n- gelbeseitigungskosten einen anderen Streitgegenstand habe als eine Klage auf Vorschuss in Höhe der v oraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten. Denn um die Abgrenzung eines Zahlungsans pruchs in Höhe der voraussichtlichen Ko s- ten für die Beseitigung eines Werkmangels von einem Anspruch auf Ersatz des Schadens, der dem Besteller durch diesen Mangel selbst entstanden ist , geht es vorliegend nicht. D ie Klägerin verlangt keine Kosten für die Beseitigung des Planungsmangels des Beklagten, sondern Ersatz für den durch diesen Mangel entstandenen Folgeschaden. Die Frage, ob ein hierdurch begründeter Za h- lungsanspruch in der Höhe voraussichtlicher, jedoch nicht angefallener Kosten der Errichtung ein er wasserundurchlässigen Bodenplatte besteht und ob dieser dadurch eingeschränkt ist, dass er nur in Form eines Vorschussanspruchs b e- steht, oder ob er in anderer Weise zu berechnen ist (vgl. BGH, Ur teil vom 22. Februar 2018 VII ZR 46/17 Rn. 59 ff., BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) , betrifft die Art der Schaden s- berechnung innerhalb desselben Streitgegenstands (vgl. hierzu BGH, Ve r- säumnisurteil vom 18. Mai 2017 VII ZR 122/14 Rn. 23 m.w.N., BauR 2017, 1728 = NZBau 2017, 540 ; Zöller/G. Vollkommer, ZPO, 32. Aufl . , Einleitung Rn. 73 m.w.N. ) und die rechtli che Beurteilung der begründeten Höhe des A n- spruchs . b) D as Er gänzungsurteil des Landgerichts stand einer eigene n gegebe - nenfalls abweichende n Entscheidung des Berufungsgerichts über diesen bei 32 33 - 13 - ihm durch die Berufung des Beklagten anhängigen Klageanspruch nicht entg e- gen. Ein Ergänzungsurteil, mit dem ein erstinstanzliches Gericht während des laufenden Berufungsverfahrens sein Urteil zu Lasten des Berufungsführ ers a b- ändert, obwohl weder die Voraussetzungen des § 321 ZPO noch eine sonstige verfahrensrechtliche Grundlage hierfür vorliegen, entfaltet keine Bindungswi r- kung für das Berufungsgericht, ohne dass es seinerseits angefochten werden muss. aa) Das Landger icht hat mit seinem Ergän zungsurteil sein Urteil vom 27. Januar 2016 inhaltlich zu Lasten des Beklagten abgeändert. Die Auslegung des Ergänzungsurteils ergibt, dass mit ihm die im Urteil vom 27. Januar 2016 in den Entscheidungsgründen vorhandene Qualifizie rung des ausgeurteilten B e- trags als Vorschuss aufgehoben und der Betrag stattdessen zur freien Verf ü- gung der Klägerin bestimmt wurde. Dagegen ist in dem Ergänzungsurteil nicht erneut insgesamt über das Bestehen des Zahlungsanspruchs in Höhe von ntschieden worden. Das folgt zum einen aus dem Wortlaut des Ergänzungsurteils. Nach de s- sen Tenor sollte der Tenor des Urteils vom 27. Januar 2016 unverändert ble i- ben. Lediglich Tatbestand und Entscheidungsgründe sollten ergänzt werden. In den Gründen de s Ergänzungsurteils wird ausgeführt, dass das Urteil durch ein Versehen in seinen Entscheidungsgründen nicht die zutreffende An spruch s- grundlage ausweise, die sodann dargelegt wird. Hiernach erschöpft sich der wesentliche Inhalt des Ergänzungsurteils nach s einem Wortlaut in einer Änd e- rung der Entscheidungsgründe des Urteils vom 27. Januar 2016. Zum anderen gebietet auch der Sinn des Ergänzungsurteils hinsichtlich des vollstreckbaren Inhalts der Verurteilung zur Zahlung kein anderes Ve r- 34 35 36 37 - 14 - ständnis. Mit dem Ur teil vom 27. Januar 2016 war bereits über den anhängig gemachten Streitgegenstand entschieden (vgl. oben II. 1. a) bb) ) . Lediglich die rechtliche Begründung war unzutreffend. Allerdings hat die Auswechselung der Anspruchsgrundlage in den Entscheidungsgründ en ersichtlich auch den Zweck, die bisher vorhandene Beschränkung der zugesprochenen Forderung als Vo r- schuss entfallen zu lassen. Insoweit ergibt die Auslegung des Ergänzungsu r- teils deshalb auch eine (beabsichtigte) inhaltliche Änderung der Wirkung des Urt eils vom 27. Januar 2016, die sich zu Lasten des Beklagten auswirkt. bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Landg e- richt zu dieser inhaltlichen Änderung nicht gemäß § 321 Abs. 1 ZPO befugt. In der Rechtsprechung ist anerkannt, das s ein Anspruch in einem Haupt - oder Nebenpunkt nur dann übergangen ist, wenn er versehentlich nicht b e- schieden worden ist; die Richtigstellung anderer Fehler rechtfertigt eine Urteilsergänzung dagegen nicht. Gegen die aus einem nicht auf einem Überg e- hen be ruhenden Grund fehlerhafte Entscheidung kann sich die beschwerte Pa r- tei nur mit einem zulässigen Rechtsmittel wehren. Eine Ergänzung nach § 321 Abs. 1 ZPO kommt demgegenüber lediglich in Betracht, wenn keine Beschwer vorliegt, weil ein Anspruch weder zuges prochen noch abgewiesen worden ist, so dass ohne die Ergänzung des lückenhaften Urteils nach dessen Rechtskraft neu geklagt werden müsste (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2003 IV ZR 149/02 , BGHZ 154, 1, juris Rn. 5 m.w.N. ) . Nach diesen Maßstäben liegt in der Entscheidung des Landgerichts, den geforderten Betrag nur als Vorschuss zuzuerkennen, kein Übergehen des B e- gehrens, diesen Betrag ohne Abrechnungspflicht zuzuerkennen. Vielmehr ist hierüber durch die ausdrückliche gegenteilige Entscheidung, dass de r Betrag nicht frei zur Verfügung stehen soll, gleichzeitig weil inhaltlich untrennbar 38 39 40 - 15 - bereits abschlägig befunden worden. Ein versehentlich nicht entschiedener Teil des geltend gemachten Anspruchs ist deshalb nicht verblieben; eine neue Kl a- ge nach Rec htskraft müsste erfolglos bleiben. Das Ergänzungsurteil enthielt deshalb keinen ergänzenden Ausspruch im Sinne von § 321 ZPO, der selbständig hätte angefochten werden müssen , um dem Berufungsgericht zu ermöglichen, die Verurteilung des Beklagten in voll em Umfang auf dessen Berufung selbständig zu überprüfen. Da es auch im Übrigen keine verfahrensrechtliche Grundlage für das Landgericht gab, seine eigene Entscheidung nachträglich zu ändern, konnte das Ergänzungsurteil jedenfalls das Berufungsgericht n icht wirksam an diese Änderung binden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2011 V ZR 123/10 Rn. 4 m.w.N., NJW 2011, 1516) . Das ändert nichts daran, dass ein unzulässiges Ergänzungsurteil bei u n- terbliebener Anfechtung des Ersturteils die Möglichkeit eröffnen kann, dieses nunmehr in der G estalt der Änderung durch das Ergänzungsurteil an zu fechten (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 1979 VI ZR 40/78, NJW 1980, 840 , juris Rn. 11 ). 2 . Ebenfalls r echtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, die Berufung des Beklagten im Hinblick auf die Feststellungsklagen sei aufgrund des rechtskräftigen Ergänzungsurt eils unbegründet, weil hiernach das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs festgestellt sei. Schon von seinem eigenen Rechtsstandpunkt aus trägt diese Begrü n- dung die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Die Feststellungsanträge betreffen weitere, vom Zahlungsantrag nicht umfasste Schäden und sind de s- halb von d e r Reichweite der materiellen Rechtskraft der Verurteilung zur Za h- 41 42 43 44 45 - 16 - lung gemäß § 322 Abs. 1 Z PO von vornherein nicht umfasst. Einzelne Begrü n- dungselemente und präjudizielle Rechtsverhältnisse wie hier eine Schaden s- ersatzpflicht des Beklagten dem Grunde nach erwachsen nicht in Rechtskraft. Das Ergänzungsurteil enthält im Übrigen wie dargeleg t (vgl. oben II. 1. b) aa) ) ohnehin keine Entscheidung über das Bestehen des Zahlungsa n- spruchs in Höhe von 532.000 3 . Die Anschlussrevision der Klägerin hat ebenfalls Erfolg. Ihre A n- schlussberufung war durch das Ergänzungsurteil des Landgerichts nicht unz u- lässig geworden. Da das Ergänzungsurteil das Berufungsgericht nicht binden konnte , stellte sich die Anschlussberufung nach wie vor als zulässig dar, weil die Klägerin mit ihr die in den Gründen ausgesprochene Verpflichtung, über den empfangenen Zahlungsbetrag abrechnen zu müssen, zu Fall bringen und damit mehr erreichen wollte als die bloße Zurückweisung der Berufung des Bekla g- ten. III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben und ist insgesamt aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) . Soweit ausweislich des Tenors der angefoc h- tenen Entscheidung die Berufung des Beklagten gegen das Urteil vom 27. Januar 2016 teilweise erfolgreich gewesen ist, hat dies aus den dargelegten Gründen keine eigenständige Bedeutung. Der Senat kann ni cht in der Sache selbst entschei den, § 563 A bs. 3 ZPO. Das Berufungsgericht hat keine Festste l- lungen zur Begründetheit der Berufungsangriffe des Beklagten getroffen. Das Berufungsgericht hat auch zur Begründetheit der Anschlussberufung keine 46 47 48 - 17 - Feststellungen getroffen; ihr Erfolg setzt ohnehin zunächs t die Unbegründetheit der Berufung des Beklagten voraus. IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Schaden s ersatza n- spruch gegen den Beklagten wegen der nicht ordnungsgemäß erricht eten B o- denplatte ist § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB. Es handelt sich um einen Sch a- den s ersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 VII ZR 242/13 Rn. 23 m.w.N. , BauR 2017, 1061 = NZBau 2017, 555 ; Urteil vom 22. Feb ruar 2018 VII ZR 46/17 Rn. 58 , BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vor gesehen ). Wie der Sch a- den s ersatz zu bemessen ist, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshof s davon ab, ob die Klägerin die dauerhaft wasserführende n Risse der Bodenplatte beseitigen möchte oder nicht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 VII ZR 46/17 Rn. 59 - 67 , BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Danach kommt unter Umstä n- den auch im Rahmen des Schaden s ersatzes ein Zahlungsanspruch als abr e- chenbarer Vorschuss in Betracht. Die Klägerin muss Gelegenheit haben, zu den verschiedenen Möglichkeiten der Schadensbemessung vorzutragen. Das Berufungsgericht wird bei seiner neuen Kostene ntscheidung zu b e- achten haben , dass die Kosten des Rechtsstreits nicht die Kosten des sel b- ständigen Bewe isverfahrens 21 OH 8/10 umfassen (so aber Ziffer 1.3. Satz 2 des bisherigen Tenors ) . Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits standen 49 50 51 - 18 - sich nicht als Parteien im selbständig en Beweisverfahren gegenüber (vgl . BGH, Beschluss vom 12. September 2013 VII ZB 4/13 Rn. 11 f., BauR 2013, 2053). Soweit es darauf ankommt, wird das Berufungsgericht zu beachten h a- ben, dass die Auffassung des Landgerichts, die Feststellungen aus dem s el b- ständig en Beweisverfahren seien für den Beklagte n gemäß §§ 74, 68 ZPO bi n- dend, in dieser All gemeinheit bedenklich erscheint (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 VII ZR 102/14 , BGHZ 204, 12). Pamp Halfmeier Graßnack Sacher Brenneisen Vorin stanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.01.2016 - 21 O 711/13 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.04.2018 - 19 U 37/16 - 52
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