BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 106/07 vom 28. August 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 28. August 2007 durch die Richter Dr. Lemke, Bauner und Dr. Schmidt-R344ntsch sowie die Richterinnen Dr. Stresemann und Safari Chabestari beschlossen: Der Antrag der Widerbeklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. April 2007 einstweilen einzustellen, wird zur374ckgewiesen. Die Hilfsantr344ge werden als unzul344ssig verworfen. Gr374nde: I. Auf die Berufung der Widerkl344ger sind die Widerbeklagten verurteilt wor-den, es zu unterlassen, den im Nord-Westen vor dem Haus der Widerkl344ger verlaufenden Teil einer Stra337e zum Gehen, Fahren und in sonstiger Weise zu benutzen. Der Tenor des Berufungsurteils enth344lt den Ausspruch 374ber die vor-l344ufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung; nach den Urteilsgr374nden be-ruht diese Entscheidung auf 247247 708 Nr. 10, 711 ZPO. 1 Nach fristgerechter Einlegung und Begr374ndung der Nichtzulassungsbe-schwerde beantragen die Widerbeklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil einstweilen einzustellen, hilfsweise ihnen zu gestatten, die Voll-streckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne R374cksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gl344ubigers abzuwenden, und weiter hilfsweise, ihnen zu 2 - 3 - gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H366he von 10.000 200 abzuwenden, wenn nicht die Widerkl344ger vor der Vollstreckung in gleicher H366he Sicherheit leisten. Sie machen geltend, dass ihnen die von den Widerkl344gern angedrohte Zwangsvollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil zuf374gen w374rde, weil der "Umweg", den sie und ihre Mieter nach den Vorstellungen des Berufungsgerichts zu ihrem Grundst374ck nehmen sollen, durch "Umbauma337-nahmen" erst noch geschaffen werden m374sse. II. 1. Der Hauptantrag ist unbegr374ndet. 3 Wird Revision gegen ein vorl344ufig vollstreckbares Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen w374rde und ein 374berwiegendes Interesse des Gl344ubigers nicht entgegensteht (247 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO). In dem Verfahren 374ber eine Nichtzulassungsbeschwerde ist diese Norm entsprechend anwendbar (247 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). Die Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt hiernach nur in eng begrenzten Ausnahmef344llen als letztes Hilfsmittel des Voll-streckungsschuldners in Betracht. 4 2. Hier scheitert der Hauptantrag schon daran, dass die Widerbeklagten nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht haben, die angek374ndigte Vollstreckung w374rde ihnen einen nicht zu ersetzenden Nachteil i.S. von 247 719 Abs. 2 ZPO bringen. 5 a) Nicht unersetzlich sind Nachteile, die der Schuldner selbst vermeiden kann. Wenn er die Vollstreckung mittels ausreichend begr374ndbarer und zumut-barer Antr344ge nach 247 712 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 ZPO, gegebenenfalls 374ber 6 - 4 - eine Erg344nzung nach 247 716 ZPO abwenden kann, ist der Einstellungsantrag zur374ckzuweisen (siehe nur BGH, Beschl. v. 24. November 1999, XII ZR 69/99, NJW-RR 2000, 746 m.umfangr.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. b) Zwar haben die Widerbeklagten in der Berufungsinstanz keinen Schutzantrag nach 247 712 ZPO gestellt. Dies steht hier jedoch einem Einstel-lungsantrag ausnahmsweise nicht entgegen, weil das Berufungsgericht rechts-fehlerhaft keine Abwendungsbefugnis nach 247 711 ZPO in den Urteilstenor auf-genommen hat. Den Widerbeklagten kann das Unterlassen des Antrags nach 247 712 ZPO deshalb nicht vorgeworfen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 24. M344rz 2003, IX ZR 243/02, ZVI 2003, 279, 280). 7 c) Aber die Widerbeklagten waren gehalten, einen Erg344nzungsantrag nach 247247 716, 321 ZPO zu stellen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs ist es anerkannt, dass in den F344llen, in denen das Gericht die Schutzan-ordnung nach 247 711 ZPO unterl344sst, ein Unterbleiben des Antrags auf Erg344n-zung des Urteils nach 247247 716, 321 ZPO die Zur374ckweisung eines Antrags nach 247 719 Abs. 2 ZPO zur Folge hat (Senat, Beschl. v. 25. August 1977, V ZR 141/77, LM 247 711 ZPO Nr. 1; BGH, Beschl. v. 16. Februar 1984, III ZR 87/83, NJW 1984, 1240; Beschl. v. 4. August 1992, XII ZR 115/92, FamRZ 1993, 50). Diese Rechtsprechung findet hier Anwendung. 8 Ein i.S. von 247 321 Abs. 1 ZPO "von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch" ist 374bergangen, wenn das in den Prozess einge-f374hrte, in einen bestimmten Antrag gekleidete Verlangen, also ein Anspruch im prozessualen Sinn, 374ber den es von Amts wegen oder wegen des gestellten Antrags einer Entscheidung bedurfte, versehentlich nicht beschieden worden ist; die Anwendbarkeit von 247 321 ZPO setzt also eine Entscheidungsl374cke vor-aus, sie dient nicht der Richtigstellung eines falschen Urteils (BGH, Beschl. v. 9 - 5 - 24. M344rz 2003, IX ZR 243/02, aaO). Eine solche L374cke ist hier gegeben. Das Berufungsgericht hat nach den Entscheidungsgr374nden seines Urteils die An-ordnung nach 247 711 ZPO nicht etwa bewusst, sondern versehentlich unterlas-sen und damit eine l374ckenhafte Entscheidung getroffen. Somit bestand f374r die Widerbeklagten die M366glichkeit, einen erfolgversprechenden Erg344nzungsantrag nach 247247 716, 321 ZPO zu stellen. Indem sie das unterlassen haben, sind die ihnen aus einer Vollstreckung drohenden Nachteile nicht unersetzlich i.S. von 247 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO. 3. Der erste Hilfsantrag, mit dem die Widerbeklagten die Anordnung von Vollstreckungsschutz nach 247 712 ZPO anstreben, ist unzul344ssig. Er h344tte vor dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gestellt werden m374ssen (247 716 ZPO). 10 4. Auch der zweite Hilfsantrag ist unzul344ssig. Ihm ist zu entnehmen, dass die Widerbeklagten die Erg344nzung des Berufungsurteils um den Ausspruch der Abwendungsbefugnis (247 711 ZPO) anstreben. Die Entscheidung dar374ber kann der Senat jedoch nicht treffen, weil daf374r ausschlie337lich das Berufungsgericht zust344ndig ist (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 28. Aufl., 247 321 Rdn. 4). Der 11 - 6 - Antrag kann auch nicht als Berichtigungsantrag nach 247 319 ZPO behandelt werden. F374r die Entscheidung dar374ber w344re zwar auch der Senat zust344ndig (vgl. BGHZ 133, 184, 194); aber f374r die notwendige Bezifferung der H366he der Sicherheitsleistung fehlen Anhaltspunkte. Lemke Bauner Schmidt-R344ntsch Stresemann Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 28.06.2006 - 3 O 377/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 16.04.2007 - 5 U 126/06 -
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