BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 106/08 Verk374ndet am: 14. Januar 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle vom 14. Januar 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 Satz 1, 441 Abs. 3, 631 Abs. 1 a) Erbringt ein Nachunternehmer noch ausstehende Teile seiner dem Hauptunterneh-mer geschuldeten Leistung aufgrund eines gesonderten Vertrages direkt f374r dessen Auftraggeber, wird ihm diese Leistungserbringung gegen374ber dem Hauptunterneh-mer regelm344337ig unm366glich (im Anschluss an BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 - X ZR 31/06, BauR 2007, 2061 = NZBau 2007, 703 = ZfBR 2008, 35). b) Der Verg374tungsanspruch des Nachunternehmers gegen den Hauptunternehmer ist in diesem Fall entsprechend 247 441 Abs. 3 BGB in gleicher Weise zu berechnen wie der Anspruch auf Verg374tung aus einem gek374ndigten Werkvertrag. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 106/08 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Dr. Eick und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 11. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt von der Beklagten Verg374tung f374r die Entsorgung von Baggergut. 1 Die H. GmbH beauftragte im August 2004 die Beklagte mit Ausbagge-rungsarbeiten im Hafenbecken von K. und der Entsorgung des Baggergutes. Die Beklagte f374hrte die Baggerarbeiten aus. Die Entsorgung des Baggergutes sollte in ihrem Auftrag die Kl344gerin vornehmen. Die Kl344gerin errichtete dazu im Hafengebiet ein Zwischenlager, plante das Baggergut ab, f374hrte eine statische Vorentw344sserung durch und transportierte 4.445,11 t Baggergut auf vorhande- 2 - 3 - ne Fl344chen ihrer Deponie in G., wo es jedoch aus ordnungsrechtlichen Gr374nden teilweise nicht verbleiben durfte. Um das Baggergut endlagerf344hig zu machen, setzte die Kl344gerin diesem Flugasche zu, wodurch sich die Masse um 42,3 % auf 6.325,39 t erh366hte. 3 Die Kl344gerin stellte der Beklagten drei Teilrechnungen 374ber insgesamt 357.704,54 200. Die Beklagte zahlte darauf nicht. Unter anderem machte sie gel-tend, dass eine ordnungsgem344337e Endlagerung noch nicht stattgefunden habe. In einem anderen Rechtsstreit machte die Kl344gerin den Betrag klageweise gel-tend und erstritt ein in H366he von 184.579,20 200 nebst Zinsen stattgebendes Ur-teil. Im 334brigen wurde die Klage mangels F344lligkeit abgewiesen. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Auf ihre Revision wurde das Berufungsurteil vor Erlass des Berufungsurteils im vorliegenden Verfahren durch Urteil des Bun-desgerichtshofs vom 17. Juli 2007 (X ZR 31/06, BauR 2007, 2061 = NZBau 2007, 703 = ZfBR 2008, 35) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Mittlerweile wurde die Beklagte rechtskr344ftig zur Zahlung von 181.194,59 200 verurteilt. Im unmittelbaren Auftrag der H. GmbH lagerte die Kl344gerin im Jahre 2005 3.121,30 t bereits mit Flugasche konditioniertes Lagergut auf der Deponie G. in einen neuen Bauabschnitt um, wof374r sie direkt von der H. GmbH Zahlun-gen erhielt. 4 Die Kl344gerin macht den im Hinblick auf die Umlagerung und damit ord-nungsgem344337e Endlagerung nunmehr f344lligen Werklohn geltend. Von der von ihr errechneten Forderung in H366he von 173.125,34 200 l344sst sie sich 77.696,69 200 abziehen, die sie von der H. GmbH f374r die Umlagerung erhalten habe. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 16.318,41 200 nebst Zinsen verur-teilt. Die Berufung der Kl344gerin ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Be- 5 - 4 - klagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren Zahlungsantrag in vol-lem Umfang weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, der Kl344gerin stehe 374ber den bereits zuerkannten Betrag von 181.194,59 200 hinaus kein Werklohnanspruch gegen die Beklagte zu. Die Kl344gerin habe die der Beklagten geschuldete Entsorgung des Baggergutes dieser gegen374ber nur teilweise erbracht. Im Hinblick auf den im direkten Auftrag der H. GmbH umgelagerten Teil des Baggergutes stelle die Entsorgung sich nicht als Leistung gegen374ber der Beklagten dar. Erbringe der Nachunternehmer Teile seiner gegen374ber dem Hauptunternehmer geschulde-ten Leistung aufgrund eines gesonderten Vertrages direkt f374r dessen Aufragge-ber, k366nne dieses nicht bestimmungsgem344337 zugleich dem Nachunternehmer-verh344ltnis zugeordnet werden. Insoweit sei der Kl344gerin die Leistungserbrin-gung gegen374ber der Beklagten unm366glich geworden (247 275 Abs. 1 BGB). Damit k366nne sie gem344337 247 326 Abs. 1 BGB von der Beklagten nur f374r dieser gegen-374ber erbrachte Teilleistungen Werklohn beanspruchen. Dass die Beklagte die 7 - 5 - Teilunm366glichkeit zu vertreten habe, so dass die Kl344gerin den Werklohn gem344337 247 326 Abs. 2 BGB beanspruchen k366nne, sei nicht ersichtlich. 8 Hinsichtlich des nicht im Auftrag der H. GmbH umgelagerten Teils des Baggerguts stelle sich dessen Endlagerung hingegen als Leistung gegen374ber der Beklagten dar. Soweit Nebenleistungen im Zuge der Entsorgung wie Bau-stelleneinrichtung, Einrichtung und R374ckbau des Zwischenlagers im Hafenge-biet, Gestellung einer Plane und Pumpleistungen in Frage st344nden, seien diese anteilig den Vertragsverh344ltnissen der Kl344gerin zu der Beklagten und zur H. GmbH zuzurechnen. Es sei darauf abzustellen, in welchem Vertragsverh344ltnis der geschuldete Erfolg, hier die endg374ltige ordnungsgem344337e Entsorgung, ein-getreten sei. Auf einzelne Leistungshandlungen zur Bewirkung desselben hebe das Werkvertragsrecht nicht ab. Eine Aufspaltung in unselbst344ndige Teilleistun-gen wie Entw344sserung, Transport etc. unter gesonderter Zurechnung zu einem der Vertragsverh344ltnisse komme daher entgegen der kl344gerischen Auffassung nicht in Betracht. Gem344337 247 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. i.V.m. 247 441 Abs. 3 BGB mindere sich der der Kl344gerin gegen374ber der Beklagten geschuldete Werklohn im Ver-h344ltnis des Gesamtwerkes zum ihr gegen374ber erbrachten Teilgewerk. F374r die Gewichtung der Teile sei auf das Mengenverh344ltnis des im Auftrag der H. GmbH umgelagerten Teils zu dem restlichen Baggergut abzustellen. 9 II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht im vollen Umfang stand. Bei der Ermittlung der Verg374tung geht das Berufungsgericht von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen aus. 10 - 6 - 1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht im Anschluss an die Entschei-dung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17. Juli 2007 - X ZR 31/06, BauR 2007, 2061, 2064 = NZBau 2007, 703, 705 = ZfBR 2008, 35, 37) an, dass die Kl344gerin als Nachunternehmerin mit den von der H. GmbH beauftragten und f374r diese erbrachten Leistungen nicht zugleich die Erf374llung des mit der Beklagten geschlossenen Vertrages bewirkt hat. Insoweit ist die Leistung an die Beklagte unm366glich geworden (247 275 Abs. 1 BGB). Da der Werkvertrag zwischen den Parteien teilbare Leistungen zum Gegenstand hat, ist der vertragliche Werk-lohnanspruch gem344337 247 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB in entsprechender Anwendung des 247 441 Abs. 3 BGB zu mindern. 11 Die Bedenken der Revision, der Auftraggeber m374sse bei dieser L366sung eine doppelte Inanspruchnahme wegen m366glicher Anspr374che des Hauptunter-nehmers aus 247 326 Abs. 2 Satz 1 BGB f374rchten, sind unbegr374ndet. Nach 247 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entf344llt bei Unm366glichkeit der Leistung des Hauptunterneh-mers grunds344tzlich dessen Anspruch auf Verg374tung, bei einer Teilunm366glichkeit schuldet der Auftraggeber lediglich eine geminderte Verg374tung. Ist der Gl344ubi-ger (hier: Auftraggeber H. GmbH) f374r diese Unm366glichkeit allein oder 374berwie-gend verantwortlich, beh344lt der Schuldner (hier: Hauptunternehmer Beklagte) zwar seinen Gegenanspruch auf Verg374tung, 247 326 Abs. 2 Satz 1 BGB. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistungs-pflicht erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben b366swillig unterl344sst, 247 326 Abs. 2 Satz 2 BGB. Regelm344337ig erspart der Hauptunternehmer in dieser Konstellation die Verg374tung des Nach-unternehmers, die er seinerseits nicht oder nur nach Ma337gabe der Minderung zu leisten braucht, 247 326 Abs. 1 Satz 1 BGB. Soweit sich aus dem Umstand eine Mehrbelastung des Auftraggebers ergibt, dass die Ersparnis des Hauptun-ternehmers nicht mit der Zahlung korrespondiert, die der Auftraggeber an den 12 - 7 - Nachunternehmer zahlen muss, ist dies interessengerecht, weil der Auftragge-ber die Unm366glichkeit zu vertreten hat. 13 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Verg374tung f374r die der Beklagten erbrachte Leistung ermittelt. 14 a) Hat der Schuldner eine Teilleistung erbracht, so findet hinsichtlich der Gegenleistung 247 441 Abs. 3 BGB entsprechend Anwendung, 247 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB. Danach wird die f374r die Gesamtleistung vereinbarte Ver-g374tung gemindert. Ausgehend davon, dass der Wert der vereinbarten Leistung dem wirklichen Wert entspricht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Februar 1972 - VII ZR 177/70, BGHZ 58, 181, 183), bestimmt sich die Minderung nach dem Wert des durch die Teilunm366glichkeit nicht erbrachten Teils. In welcher Weise dieser Wert zu bestimmen ist, ergibt sich aus 247 441 Abs. 3 BGB nicht. Da die Vorschrift des Kaufrechts nur entsprechend auf andere Vertr344ge anzuwenden ist und dar374ber hinaus ein anderer Fall zu beurteilen ist als eine Minderung we-gen M344ngeln, l344sst das Gesetz einen ausreichenden Spielraum f374r die im Ein-zelfall angemessene Wertermittlung. Diese muss sich auch nach der Eigenart des Vertrages und der geschuldeten Leistung richten. b) Das Berufungsgericht hat sich f374r eine Berechnung entschieden, die allein auf den bei einem Werkvertrag geschuldeten Erfolg abstellt und deshalb nur zum Ma337stab nimmt, welche Menge in Erf374llung des Vertrages mit der Be-klagten und welche Menge in Erf374llung des Vertrages mit der H. GmbH letztlich endgelagert worden ist. Der aus diesen Mengen gebildete Quotient f374hrt nach der Berechnung des Berufungsgerichts zu der geschuldeten Verg374tung unge-achtet der Frage, welche Teilleistungen ausschlie337lich in Erf374llung des Vertra-ges mit der Beklagten erbracht worden sind. 15 - 8 - Diese Berechnung f374hrt zu unbilligen Ergebnissen und ist, wie die Revi-sion zu Recht geltend macht, nicht interessengerecht. Sie l344sst die Besonder-heiten unber374cksichtigt, die sich aus der teilweisen Unm366glichkeit eines Bau-vertrages ergeben. Denn der Werkerfolg wird durch eine Vielzahl von Teilleis-tungen bewirkt, die selbst344ndig bewertet werden k366nnen. Sind Teilleistungen bis zum Eintritt der Unm366glichkeit ausschlie337lich f374r den Hauptunternehmer erbracht, so ist es jedenfalls dann interessengerecht, dass dieser sie ihrem Wert entsprechend verg374tet, wenn die Werkleistung insgesamt fertig gestellt wird. Denn mit der Fertigstellung des Werks hat sich ihr Wert auch f374r den Hauptunternehmer realisiert. Gleiches gilt in seinem Verh344ltnis zum Auftragge-ber. Es besteht bei der Wertermittlung entsprechend 247 441 Abs. 3 BGB kein Grund, die vor Eintritt der Unm366glichkeit bereits erbrachten Teilleistungen nach-tr344glich einer Quotierung zu unterwerfen, die das Synallagma des erf374llten Ver-trages empfindlich st366rt. Denn die am Endergebnis orientierte Quotierung nimmt auf den Wert der jeweiligen Teilleistung keine R374cksicht und kann sogar zur Folge haben, dass der Auftragnehmer f374r die dem Hauptunternehmer erbrach-ten Teilleistungen 374berhaupt keine oder eine zu geringe Verg374tung erh344lt. Das ist z.B. in den h344ufigen F344llen so, in denen f374r den Hauptunternehmer erbrachte Teilleistungen vom Auftraggeber nicht (mehr) in Auftrag gegeben wurden und deshalb auch nicht verg374tet werden. Diesen Fall macht die Kl344gerin geltend, indem sie darauf hinweist, dass die vom Auftraggeber erhaltene Verg374tung im Hinblick darauf, dass Baustelleneinrichtung, Transport, Zwischenlagerung, Ab-planung, Entw344sserung mit Pumpleistungen und Konditionierung bereits ge-gen374ber der Beklagten erbracht waren, deutlich geringer war als die mit der Beklagten vereinbarte Verg374tung. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, aus der Erfolgsbezogenheit der Werkleistung erg344be sich, dass diese Teilleistungen nicht gesondert erfasst werden d374rften. Dabei l344sst das Berufungsgericht einer-seits unber374cksichtigt, dass f374r die Beklagte bereits erbrachte Teilleistungen 16 - 9 - nicht unm366glich geworden sind, so dass schon deshalb kein Grund besteht, die Verg374tung daf374r zu k374rzen. Andererseits verkennt das Berufungsgericht, dass die Verg374tung sich durchaus an den Teilleistungen orientieren kann. Daf374r, dass - wie das Berufungsgericht meint - eine derartige Orientierung nur dann m366glich sein soll, wenn der Vertrag gek374ndigt wird, spricht nichts. 17 Vielmehr entspricht der Eintritt der Teilunm366glichkeit wirtschaftlich der K374ndigung des Vertrages. Sowohl der Eintritt der Teilunm366glichkeit als auch die K374ndigung f374hren dazu, dass die Leistungspflicht des Unternehmers hinsicht-lich des nicht mehr zu erbringenden Teils vor vollst344ndiger Erf374llung des Ver-trages erloschen ist. Es liegt daher nahe, die Wertminderung im Falle des 247 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB i.V.m. 247 441 Abs. 3 BGB nach den Grunds344tzen zu berechnen, wie sie f374r die Abrechnung eines gek374ndigten Werkvertrages gel-ten. Diese Grunds344tze haben sich bew344hrt. Sie f374hren zu angemessenen Er-gebnissen, weil sie der Forderung Rechnung tragen, dass keine Partei einen ungerechtfertigten Vorteil oder Nachteil durch die K374ndigung haben soll (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 631 = ZfBR 1999, 194 ; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 342/98, BauR 1999, 1292, 1293 = ZfBR 1999, 339). Sie stellen auf das Preisgef374ge des Vertrages ab und lassen es zu, Teil-leistungen nach diesem Preisgef374ge zu bewerten. Da auch die nach 247 441 Abs. 3 BGB vorzunehmende Minderung einen angemessenen Ausgleich daf374r schaffen soll, dass ein Teil der Leistung nicht mehr erbracht wird, k366nnen diese Grunds344tze ohne weiteres herangezogen werden. Auch der X. Zivilsenat hat in seiner Entscheidung vom 17. Juli 2007 - X ZR 31/06, aaO, Tz. 24, ma337geblich darauf abgestellt, welche Teile der Leistung die Kl344gerin f374r die Beklagte und welchen sie f374r die H. GmbH erbracht hat. Soweit sich aus den weiteren Aus-f374hrungen des X. Zivilsenats eine abweichende Beurteilung ergeben sollte, hiel-te der VII. Zivilsenat, auf den die Zust344ndigkeit f374r Streitigkeiten aus Werkver-tr344gen 374bergegangen ist, daran nicht fest. - 10 - c) Die Verg374tung f374r die erbrachten Leistungen ist danach auf der Grund-lage der nach dem Vertrag ma337gebenden Verg374tungsvereinbarung zu ermit-teln, 247 631 Abs. 1 BGB. In welchem Umfang die Kl344gerin von der H. GmbH ver-g374tet worden ist und ob sie unter Umst344nden im Ergebnis einen Vorteil durch die doppelte Beauftragung erlangt, ist nicht ma337gebend. Die Kl344gerin muss vor-tragen, welche vertraglichen Leistungen sie f374r die Beklagte erbracht hat. So-weit sich f374r die erbrachten Teilleistungen die Preise nicht ohne weiteres aus dem Vertrag ergeben, sind diese auf der Grundlage des vertraglichen Preisge-f374ges f374r die Gesamtleistung zu ermitteln und in Ansatz zu bringen. Das gilt so-wohl f374r den Fall, dass Teilleistungen in Einheitspreise einkalkuliert sind als auch f374r den Fall, dass sie Bestandteil einer Pauschalpreisvereinbarung sind. 18 III. Das Urteil kann demnach keinen Bestand haben. Da weitere Feststellun-gen notwendig sind, ist es aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsge-richt zur374ckzuverweisen. Das Berufungsgericht wird den Parteien Gelegenheit geben m374ssen, unter Beachtung der vorstehend entwickelten Grunds344tze vor-zutragen. Der bisherige Vortrag der Kl344gerin zur Bestimmung der von der Be-klagten geschuldeten Verg374tung wird den Anforderungen nicht gerecht. Inwie-weit der Umstand, dass zun344chst eine Zwischenlagerung stattgefunden hat, f374r 19 - 11 - die Verg374tung von Bedeutung ist, wird das Berufungsgericht unter Ber374cksichti-gung dieses Vortrags zu beurteilen haben. Kniffka Kuffer Bauner Eick Leupertz Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 30.03.2007 - 14 O 27/06 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 11.04.2008 - 14 U 65/07 -
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