BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 107/08 vom 10. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 10. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch beschlossen: Auf die Beschwerde der Beklagten wird die Revision ge-gen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 1. April 2008 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Wert: 38.643,10 200 Gr374nde: Dem Rechtsmittel der Beklagten war nach 247 544 Abs. 7 ZPO statt-zugeben. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten, die be-hauptete Entwendung des Fahrzeuges sei nur vorget344uscht, nicht aus-reichend zur Kenntnis genommen und in Erw344gung gezogen und da-durch deren Anspruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) ver-letzt. Zwar ergibt sich ein solcher Versto337 nicht allein daraus, dass das Berufungsgericht in seiner Entscheidung nicht alle f374r eine erhebliche Vort344uschungswahrscheinlichkeit zu beachtenden Umst344nde beschieden 1 - 3 - hat. Indessen hat es im gegebenen Fall das zu ber374cksichtigende Tatsa-chenmaterial in einer H344ufigkeit unerw344hnt gelassen, dass nicht ausge-schlossen werden kann, es habe sich von vornherein nur ausschnittwei-se mit diesem befasst, es im 334brigen aber weder in seinen Einzelheiten noch in seiner Gesamtheit in Erw344gung gezogen. Darin liegt der Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG; ohne diesen w344re das Berufungsgericht m366g-licherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt. Im Einzelnen hat das Berufungsgericht es vers344umt, sich mit fol-genden Tatsachen, die seitens der Beklagten vorgebracht worden sind oder sich aus dem Inhalt der vom Berufungsgericht beigezogenen und zum Gegenstand der m374ndlichen Verhandlung gemachten Ermittlungsak-ten ergeben, auseinanderzusetzen, obwohl diese geeignet sind, f374r eine erhebliche Vort344uschungswahrscheinlichkeit zu sprechen: 2 1. Die Kl344gerin, die als geb374rtige Polin in ihrem Heimatland unter anderem einen Kfz-Handel betreibt, behauptet den Diebstahl eines gele-asten hochwertigen PKW Mercedes w344hrend des Stra337burger Weih-nachtsmarktes, nachdem ihr Ehemann diesen zuvor im Stadtgebiet ab-gestellt hatte. Das Berufungsgericht h344tte bereits an dieser Stelle in den Blick nehmen m374ssen, dass widerspr374chliche Angaben zu dem Zeitraum vorliegen, in dem der Diebstahl stattgefunden haben soll. Vor der franz366-sischen Polizei hatte die Kl344gerin diesen noch auf die Zeit zwischen 14.15 Uhr bis 19.30 Uhr eingegrenzt (Anlagenheft LG Bl. 45), in der Klagschrift hingegen einen Diebstahl bis 18.30 Uhr behauptet (I 7), w344h-rend sich dieser ausweislich der Strafanzeige bei der deutschen Krimi-nalpolizei bis 18.00 Uhr ereignet haben soll (BA 140 Js 26572/07 Bl. 1, 7, 11). 3 - 4 - 4 Durch den Ehemann der Kl344gerin wurde vor der behaupteten Ent-wendung am 23. Dezember 2005 der Abschleppschutz des Fahrzeuges deaktiviert. Die Kl344gerin bzw. ihr Ehemann haben dies damit erkl344rt, die Stra337e, in der der PKW Mercedes geparkt worden sei, werde durch LKW stark befahren, so dass sie einen Fehlalarm durch Ersch374tterung be-f374rchtet h344tten, weil sich das Fahrzeug "auf bewegtem Untergrund" be-funden habe mit heftigen "Vibrationen des Stra337enbelages". Der Ehe-mann der Kl344gerin will dabei auf Empfehlung der Verk344uferin und des Herstellers (Betriebsanweisung) gehandelt haben. Die Ermittlungsbeh366r-den, die ein Verfahren wegen des Verdachts auf Vort344uschung einer Straftat eingeleitet haben, sind dem nachgegangen. Es hat sich ergeben, dass bei dem betreffenden Fahrzeug ein Neigungssensor als Abschlepp-schutz eingebaut worden ist. Nach Auskunft der Verk344uferin (BA Bl. 59) muss das Fahrzeug entweder vorne oder hinten 10-15 cm vom Boden entfernt oder es m374ssen alle vier R344der gleichzeitig angehoben werden, um den Alarm auszul366sen. In der Betriebsanleitung wird die Deaktivie-rung des Abschleppschutzes (nur) f374r den Fall empfohlen, dass bei-spielsweise Etagengaragen/Stapelgaragen benutzt werden (BA Bl. 67). Ein plausibler Grund, den Abschleppschutz zu deaktivieren, ist somit nicht ersichtlich, ohne dass das Berufungsgericht auf diesen Umstand eingegangen w344re. 2. Im Protokoll der franz366sischen Polizei lautet die Kilometeranga-be zum Zeitpunkt des Diebstahls 42.000 km, w344hrend die Kl344gerin ge-gen374ber der Beklagten als Versicherer sp344ter einen Kilometerstand von 24.000 km behauptet hat. 5 a) Die Kl344gerin hat dies mit einem "Zahlendreher" aufgrund sprachlicher Missverst344ndnisse erkl344rt. Ihrer Darstellung zufolge war ei- 6 - 5 - ne Verst344ndigung in Stra337burg nur unter gro337en Schwierigkeiten m366g-lich, weil der aufnehmende Polizeibeamte kein Deutsch verstanden und ihr Ehemann seinerseits kein Franz366sisch gesprochen habe. Dabei bleibt unerw344hnt, dass eine deutschsprachige Polizistin anwesend war, die die 334bersetzung vornahm, wie sich aus der Schadenanzeige ergibt, die das Berufungsgericht weder ausgewertet noch sonst in seine W374rdigung ein-bezogen hat. Die Anwesenheit einer der deutschen Sprache m344chtigen Polizeibeamtin entspricht zudem nicht nur den Angaben der Kl344gerin ge-gen374ber dem Versicherer (Anlagenheft LG Bl. 37), sondern stimmt 374ber-ein mit den Angaben ihres Ehemannes (I 87), aufnehmende Person sei eine Frau gewesen, auch wenn das eigentliche Protokoll von einem fran-z366sischen Beamten unterzeichnet worden sei. Nicht zuletzt ist das Pro-tokoll in seinem Inhalt 374berschaubar und die Angabe "42.000 kms" darin auch ohne Franz366sischkenntnisse verst344ndlich (Anlagenheft LG Bl. 45), zumal die Kilometerleistung ziffernm344337ig ausgewiesen worden ist und nicht als "quarante-deux milles" schriftlich dokumentiert. b) Hinzu kommt, dass 42.000 km eine zum damaligen Zeitpunkt plausible Laufleistung gewesen sind, wie bereits das Landgericht in sei-nem Urteil zutreffend ausgef374hrt hat. Am 23. M344rz 2005 betrug die Lauf-leistung unstreitig 21.542 km. In der Zeit zwischen Juni 2004 (Zulassung) und M344rz 2005 sind daher monatlich im Durchschnitt 2.394 km zur374ckge-legt worden. F374r den gesamten Zeitraum M344rz 2005 bis Dezember 2005 w374rden somit entsprechend der Darstellung der Kl344gerin lediglich 2.458 km verbleiben (monatlich 273 km). Wird hingegen mit neun Mona-ten zu je 2.394 km gerechnet, ergeben sich 43.084 km, was zumindest der Gr366337enordnung nach dem Wert von 42.000 km entspricht. 7 - 6 - 8 Die Kl344gerin legt dar, sie habe im M344rz 2005 die Nutzung des PKW Mercedes fast g344nzlich eingestellt und diesen zum "Sonntagsauto" ge-macht. Stattdessen sei ein zus344tzlicher Gesch344ftswagen angeschafft worden (Peugeot Kombi), der den Mercedes f374r t344gliche Fahrten nahezu vollst344ndig ersetzt habe. Das Berufungsgericht hat sich nicht n344her damit befasst, weshalb die Kl344gerin Veranlassung gesehen hat, ein Fahrzeug der Oberklasse, das nach ihrem eigenen Vorbringen auch "Statussym-bol" gewesen ist, durch einen Peugeot Kombi mit polnischem Kennzei-chen zu ersetzen, und weshalb sie das zu schonende "Sonntagsauto" dann ausgerechnet f374r eine freit344gliche Fahrt zum belebten Weihnachts-markt in Stra337burg eingesetzt hat. Hinzu kommt, dass gegen374ber der Be-klagten als Versicherer der Peugeot Kombi keine Erw344hnung gefunden hat. In der Schadenanzeige ist die Rubrik: "Wie behelfen Sie sich zur Zeit?" ausgef374llt mit "Fahrzeug Tochter/Schwiegersohn" (Anlagenheft LG Bl. 43). Der Kl344gerin ist dies anl344sslich ihrer landgerichtlichen Anh366rung vorgehalten worden (I 71), was sie damit beantwortet hat, sie sei den Peugeot nicht gern gefahren. Diese Einlassung steht in offenem Wider-spruch zu ihrer Angabe, der Peugeot sei als Gesch344ftswagen an die Stelle des Mercedes getreten, ohne dass das Berufungsgericht dem nachgegangen w344re. c) Vor dem Landgericht hat sich die Kl344gerin in der m374ndlichen Verhandlung auch in anderer Hinsicht widerspr374chlich eingelassen, was sie erneut mit "sprachlicher Verwirrung" erkl344rt hat. Dabei wird jedoch nicht ber374cksichtigt, dass eine Dolmetscherin anwesend war; auch das Berufungsgericht geht darauf nicht ein. Wenn es im angefochtenen Urteil ausf374hrt, die auch von ihm als "wenig strukturiert" erkannten Angaben der Kl344gerin erkl344rten sich durch Aufregung und mangelnde sprachliche Kompetenz, h344tte es erl344utern m374ssen, weshalb zumindest letztere 9 - 7 - durch die Unterst374tzung der zu diesem Zwecke beigezogenen Dolmet-scherin nicht ausgeglichen werden konnte. 334berdies waren die an die Kl344gerin gestellten Fragen knapp und pr344zise formuliert und in ihrem in-tellektuellen Gehalt 374berschaubar. (1) Auf die Frage, wie oft sie mit dem PKW Mercedes in der Zeit zwischen M344rz bis Dezember 2005 in Polen gewesen sei, hat die Kl344ge-rin zun344chst eine Fahrt, im sp344teren Verlauf sogar f374nf bis sechs Fahrten einger344umt. Ihr Ehemann, als Zeuge vernommen, hat ein bis zwei Fahr-ten angegeben und auf Vorhalt der Angaben seiner Ehefrau dann ge344u-337ert (I 83): "Wenn mir vorgehalten wird, dass meine Frau angegeben hat, dass das f374nf Fahrten gewesen seien plus minus, so war es aus meiner Erinnerung nicht zu hoch. Ich m366chte aber auch nicht ausdr374cklich wi-dersprechen. Ich habe aber eine andere Erinnerung." Die Strecke nach Polen (einfache Fahrt) wird von der Kl344gerin mit 980 km bemessen, von ihrem Ehemann mit 870 km. Schon eine einzige Fahrt nach Polen und zur374ck zuz374glich der Fahrt nach C. am 13. November 2005, sch366pft die angebliche Laufleistung von (nur) 2.394 km fast vollst344ndig aus. Auch dieser Umstand ist durch das Berufungsgericht nicht n344her gew374rdigt worden. Es hat insbesondere nicht nachvollziehbar gemacht, weshalb er aus seiner Sicht nicht geeignet ist, die Glaubw374rdigkeit des Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen zu ersch374ttern; der blo337e Hinweis, die Angaben des Zeugen seien in dieser Hinsicht ein-leuchtend, reicht dazu nicht aus. 10 (2) Die Kl344gerin hat im Laufe des Berufungsverfahrens eine polni-sche Werkstattrechnung vorgelegt, nachdem sich ihr Ehemann im Sep-tember 2007 nach Erlass des klagabweisenden landgerichtlichen Urteils wieder in Erinnerung gerufen habe, dass sich der PKW Mercedes gele- 11 - 8 - gentlich eines Aufenthalts in Polen in der Werkstatt befunden habe. Die zu den Akten gereichte Rechnung weist aus, dass sich der Wagen am 3. November 2005 in Polen zur Reparatur befand und einen Kilometer-stand von 23.316 km hatte. In diesem Zusammenhang ist indes nicht nur auff344llig, dass sich die Werkstatt der Kl344gerin zufolge noch im Besitz des Originals der Rechnung befand, obwohl diese 374blicherweise der Kunde erh344lt, und die Rechnung zudem mit umfassendem Inhalt ausgestellt worden ist, obwohl die Reparatur einen Wert von lediglich 75 Zloty (zum damaligen Zeitpunkt etwa 15 200) hatte. 334berdies ist offensichtlich, dass das Papier, das f374r diese Rechnung zum Einsatz gelangte, erst im IV. Quartal 2006 gedruckt wurde (Anlagenheft OLG Bl. 1), wie einem auf dem Papier befindlichen Aufdruck zu entnehmen ist. Das Berufungsge-richt hat es auch hier vers344umt, diesem Umstand weiter nachzugehen. 3. Das Fahrzeug wurde nach den Erkenntnissen der zust344ndigen Strafverfolgungsorgane bereits am 18. November 2005 vom Zeugen K. in die Ukraine 374berf374hrt, gegen den wegen organisierter Kri-minalit344t (Verschieben hochwertiger Fahrzeuge) in Zusammenarbeit der polnischen, ukrainischen und deutschen Beh366rden ermittelt wird. Der Zeuge K. konnte dabei den Originalfahrzeugschein vorlegen; in die von ihm vorgelegte Vollmacht ist ebenfalls die Original-FIN WDB ein-getragen. Weshalb das Kennzeichen des Fahrzeuges und der Original-fahrzeugschein, der unstreitig bei der Grenzkontrolle in der Ukraine pr344-sentiert worden ist, "nicht als solche identifizierte F344lschungen" gewesen sein sollen, wird vom Berufungsgericht nicht begr374ndet; seine diesbez374g-liche Annahme findet im Akteninhalt auch sonst keine St374tze. 12 Dass die Beklagte zun344chst vom 18. Oktober 2005 als dem 334ber-f374hrungsdatum gesprochen hat, beruht auf einem Schreibfehler, der den 13 - 9 - Ermittlungsbeh366rden unterlaufen und einem entsprechenden Vermerk in den Ermittlungsakten zu entnehmen ist (BA Bl. 311). Die Beklagte hat ihr Vorbringen umgehend richtig gestellt, nachdem ihr dieser Schreibfehler zur Kenntnis gelangt ist. Daher kommt es nicht mehr darauf an, dass der Kl344gerin zufolge an dem Mercedes am 7. November 2005 noch die Rei-fen in Deutschland gewechselt worden sind bzw. dass ihr Ehemann am 13. November 2005 auf dem Weg nach C. wegen Geschwindig-keits374berschreitung "geblitzt" worden ist. Denn beides schlie337t eine 334berf374hrung am 18. November 2005 in die Ukraine nicht (mehr) aus. 334berdies ist die Einlassung des Ehemannes, was damals der Grund f374r eine Fahrt nach C. gewesen sei, auff344llig detailarm (II 115: "Im Internet war in C. ein Fahrzeug angeboten worden. Das wollte ich mir anschauen. Ich wei337 nicht mehr, wo das in C. das genau war. Ich handele im Jahr mit ungef344hr 300 Fahrzeugen, da kann ich mir nicht jedes Fahrzeug merken."). Hier h344tte das Berufungsgericht Veran-lassung zu weiterer Sachverhaltsaufkl344rung sehen m374ssen, zumal die Beklagte die betreffende Fahrt zeitlich dahin eingeordnet hat, es habe sich dabei um die erste Etappe auf dem Weg in die Ukraine gehandelt. 4. Das Berufungsgericht hat ein gerichtliches Sachverst344ndigen-gutachten zu der Frage eingeholt, mit welcher Art Schl374ssel der PKW Mercedes gestartet werden konnte; dieses Gutachten findet im Beru-fungsurteil indes keine Erw344hnung. Danach war das Fahrzeug mit zwei unterschiedlichen Startsystemen ausgestattet, n344mlich mit Keyless-Go-Karten einerseits und elektronischen Schl374sseln andererseits (II 175/177). Dadurch erscheint sowohl die Aussage des Zeugen K. nachvollziehbar, er habe das von ihm 374berf374hrte Fahrzeug "mit einem Z374ndschl374ssel" gestartet, als auch zugleich die Behauptung der Kl344gerin widerlegt, ein Start sei nur mit Chipkarte m366glich gewesen, so dass der 14 - 10 - Zeuge allenfalls "eine Dublette" 374berf374hrt haben k366nne, ohne dass sich das Berufungsgericht damit auseinandergesetzt h344tte. Wenn es der Be-klagten vorh344lt, diese halte es selbst f374r nicht ausgeschlossen, dass es eine Dublette des entwendeten Fahrzeuges gebe, hat es unterlassen, diesen Vortrag der Beklagten in den richtigen Zusammenhang zu stellen. Die Beklagte war lediglich bestrebt, die aufgrund des Schreibfehlers in den Ermittlungsakten zun344chst bestehende Unstimmigkeit zwischen dem vermeintlichen 334berf374hrungsdatum (18. Oktober 2005) und dem Um-stand auszur344umen, dass der Ehemann der Kl344gerin mit dem Fahrzeug noch am 13. November in eine deutsche Geschwindigkeitskontrolle gera-ten war. Sie hat dazu vorgebracht, es handele sich m366glicherweise um ein 344u337erlich identisches Fahrzeug (also eine Dublette) und nicht um das nach damaliger Erkenntnis seit dem 18. Oktober in der Ukraine befindli-che Fahrzeug. F374r diesen Erkl344rungsversuch war nach Aufdeckung der durch den Schreibfehler bedingten tats344chlichen Unrichtigkeit die Grund-lage entfallen. Das Berufungsgericht h344tte sich, bevor es den Vortrag der Beklagten in seine Entscheidung einbezog, vergewissern m374ssen, ob diese trotz der ver344nderten Sachlage daran festhalten wollte. Nach dem von der Beklagten beigebrachten Privatgutachten (An-lagenheft OLG Bl. 41) hat es sich bei einem der elektronischen Schl374s-sel, der der Beklagten von der Kl344gerin zur Verf374gung gestellt worden ist, um einen solchen gehandelt, der nicht zu dem betreffenden Fahrzeug geh366rte. Es liegt also nicht au337erhalb der Lebenserfahrung, dass dieser Schl374ssel getauscht worden ist. Jedenfalls h344tte der aus sich heraus nicht nachvollziehbaren Bemerkung des privaten Sachverst344ndigen nachgegangen werden m374ssen, der "Hersteller gehe davon aus, dass der Schl374ssel bereits vor dem Einbau im Werk abhanden gekommen ist". 15 - 11 - Hier h344tte entsprechender Aufkl344rungsbedarf bestanden; dem hat das Berufungsgericht nicht Rechnung getragen. 5. Schlie337lich hatte der Ehemann der Kl344gerin schon im Juli 2005 Interesse an der Anschaffung eines Neufahrzeuges PKW Mercedes Typ S-Klasse gezeigt (BA Bl. 55/71); auch darauf ist das Berufungsgericht nicht eingegangen. 16 Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.08.2007 - 6 O 185/07 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 01.04.2008 - 12 U 173/07 -
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