BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 107/08 Verk374ndet am: 16. Juni 2009 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ProdHaftG 247247 1 Abs. 2 Nr. 5, 3 Abs. 1, BGB 247 823 M Zur Haftung eines Fahrzeugherstellers f374r die Fehlausl366sung von Airbags. BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - VI ZR 107/08 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Juni 2009 durch die Vizepr344sidentin Dr. M374ller, die Richter Zoll, Well-ner und Pauge und die Richterin von Pentz f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 10. April 2008 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt die Beklagte als Herstellerin eines Pkw auf Zahlung von Schmerzensgeld und auf Feststellung der Ersatzpflicht f374r k374nftige mate-rielle und immaterielle Sch344den in Anspruch. 1 Am 24. April 2003 kam es zu einer Fehlausl366sung der beiden Seitenair-bags an der Fahrerseite des vom Kl344ger gefahrenen, am 10. M344rz 2000 erst-mals zum Verkehr zugelassenen Pkw der Marke BMW, Modell 330 D, Limousi-ne. 2 - 3 - Der Kl344ger behauptet, der Thorax- und der Kopfairbag seien beim Durch-fahren eines Schlaglochs bzw. beim Ausweichen auf das unbefestigte Fahr-bahnbankett ausgel366st worden und h344tten ihn an der Halsschlagader verletzt. In der Folge habe er einen Hirninfarkt erlitten. 3 Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Mit der vom erkennen-den Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren wei-ter. 4 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht h344lt, sachverst344ndig beraten, eine Haftung der Be-klagten nach dem Produkthaftungsgesetz nicht f374r gegeben. Ein Fabrikations-fehler scheide aus, weil sich das Airbagsystem entsprechend seiner Konstrukti-on verhalten habe. Die Fehlausl366sung der Airbags sei auf starke Schl344ge gegen den Unterboden des Fahrzeugs zur374ckzuf374hren. Hierdurch sei es zu Schwin-gungen gekommen, die einem Crash-Impuls sehr 344hnlich seien. Ein Konstrukti-onsfehler des Fahrzeugs sei nicht gegeben, da die Fehlausl366sung der Airbags nach dem Stand der Technik nicht zu verhindern gewesen sei. Auf vorhandene technische M366glichkeiten der Optimierung des Airbagsystems komme es nicht an, weil diese aufw344ndig, kostenintensiv und nicht Stand der Technik seien. Den Hersteller treffe nicht die Pflicht, alle konstruktiv m366glichen und denkbaren Sicherheitsvorkehrungen zu ergreifen. 5 Auch ein Instruktionsfehler der Beklagten bei Inverkehrgabe des Fahr-zeugs sei nicht festzustellen. Die Beklagte habe fr374hestens am 3. August 2000 Kenntnis von der M366glichkeit einer Fehlausl366sung von Seitenairbags mit elek- 6 - 4 - tronischen Sensoren im streitgegenst344ndlichen Fahrzeug erlangt. Erst zu die-sem Zeitpunkt sei ihr der Forschungsbericht der Bundesanstalt f374r Stra337enwe-sen zug344nglich gemacht worden, in dem 692 Unf344lle analysiert wurden, bei de-nen Fehlfunktionen von Airbags vermutet wurden. Die Beklagte habe zwar auf-grund von Fehlausl366sungen der Seitenairbags bei Vorg344ngermodellen des im Streit stehenden Fahrzeugs in Mexiko und den USA im Jahr 1999 eine R374ck-rufaktion durchgef374hrt und die betroffenen Fahrzeuge mit einer ge344nderten Steuerger344tesoftware versehen. In das im Streit stehende Fahrzeug sei jedoch eine ab September 1999 verwendete, nochmals ver344nderte Steuerger344tesoft-ware eingebaut worden, weshalb die Beklagte darauf habe vertrauen d374rfen, dass das Risiko von Fehlausl366sungen nunmehr beseitigt sei. Dem Kl344ger stehe auch kein Anspruch aus 247 823 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte habe insbesondere nicht ihre Pflicht zur Reaktion auf bei der Produkt-beobachtung gewonnene Erkenntnisse verletzt. Dem Forschungsbericht der Bundesanstalt f374r Stra337enwesen habe sie nicht entnehmen m374ssen, dass auch bei Fahrzeugen der betroffenen Baureihe aus ihrer Produktion eine Gefahr von Fehlausl366sungen bestehe, weil die Software regelm344337ig dem Fahrzeugtyp an-gepasst sei und Anhaltspunkte f374r eine Vergleichbarkeit der Problemlagen ge-fehlt h344tten. Ohnehin habe allenfalls eine Pflicht der Beklagten zur Warnung bestanden. Es k366nne aber nicht hinreichend sicher davon ausgegangen wer-den, dass eine Warnung den Unfall des Kl344gers verhindert h344tte. 7 II. Diese Ausf374hrungen halten einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 8 - 5 - 1. Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen bereits gegen die vom Berufungsgericht auch f374r den geltend gemachten Schmerzensgeldanspruch herangezogene Anspruchsgrundlage. Eine Haftung der Beklagten aus dem Produkthaftungsgesetz kommt nur hinsichtlich des den Gegenstand der Fest-stellungsklage bildenden Anspruchs auf Ersatz k374nftiger materieller Sch344den in Betracht. Ein Anspruch des Kl344gers auf Ersatz immaterieller Sch344den kann sich dagegen nur auf der Grundlage der deliktischen Produkthaftung ergeben. Die eine Entsch344digung auch f374r Nichtverm366genssch344den vorsehende Bestimmung des 247 8 Satz 2 ProdHaftG ist im Streitfall nicht anwendbar. Sie ist erst durch das Zweite Gesetz zur 304nderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. 2002 Teil I, S. 2674 ff.) in das Produkthaftungsgesetz ein-gef374gt worden und gem344337 Art. 229 247 8 Abs. 1 Nr. 9 EGBGB nur anzuwenden, wenn das sch344digende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erf374llt. Unter sch344digendem Ereignis im Sin-ne der genannten Bestimmung ist n344mlich nicht der Eintritt der Rechtsgutsver-letzung, sondern die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung, d.h. das Inverkehrbringen des Produkts zu verstehen, auf das es gem344337 247 16 ProdHaftG auch f374r den intertemporalen Anwendungsbereich des Produkthaftungsgeset-zes ankommt (vgl. Wagner, Das neue Schadensersatzrecht, 2002, Rn. 84 ff.; M374nchKomm/Wagner, BGB, 5. Aufl., Einl. ProdHaftG Rn. 21; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., Art. 229 247 8 EGBGB Rn. 2). Jede andere Auslegung der 334bergangsregelung liefe dem Willen des Gesetzgebers zuwider, haftungsrechtliche R374ckwirkungen zum Nachteil m366glicher Sch344diger zu ver-hindern (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 44 zu Art. 12; Wagner, aaO, Rn. 85; ders., NJW 2002, 2049, 2064). 9 Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellungen dazu getroffen, wann der streitgegenst344ndliche PKW in den Verkehr gebracht wurde. Dieser Zeitpunkt liegt aber jedenfalls vor der Erstzulassung am 10. M344rz 2000. 10 - 6 - 2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die An-nahme, das Fahrzeug des Kl344gers habe im Zeitpunkt der Inverkehrgabe keinen Produktfehler aufgewiesen. 11 a) Gem344337 247 3 Abs. 1 ProdHaftG hat ein Produkt einen Fehler, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde, insbe-sondere seiner Darbietung, des Gebrauchs, mit dem billigerweise gerechnet werden kann, sowie des Zeitpunkts, in dem es in den Verkehr gebracht wurde (vgl. 247 3 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ProdHaftG), berechtigterweise erwartet werden kann. Abzustellen ist dabei nicht auf die subjektive Sicherheitserwartung des jeweiligen Benutzers, sondern objektiv darauf, ob das Produkt diejenige Sicher-heit bietet, die die in dem entsprechenden Bereich herrschende Verkehrsauf-fassung f374r erforderlich h344lt (vgl. BT-Drucks. 11/2447, S. 18; Senatsurteil vom 17. M344rz 2009 - VI ZR 176/08 - VersR 2009, 649 f. m.w.N.; OLG K366ln, VersR 2007, 1003; OLG Schleswig, NJW-RR 2008, 691, 692; Palandt/Sprau aaO, 247 3 ProdHaftG Rn. 3; Kullmann, ProdHaftG, 5. Aufl., 247 3 Rn. 4 ff.). Die nach 247 3 Abs. 1 ProdHaftG ma337geblichen Sicherheitserwartungen beurteilen sich grund-s344tzlich nach denselben objektiven Ma337st344ben wie die Verkehrspflichten des Herstellers im Rahmen der deliktischen Haftung gem344337 247 823 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteil vom 17. M344rz 2009 - VI ZR 176/08 - aaO; BT-Drucks. 11/2447, S. 18; M374nchKomm/Wagner, aaO, 247 3 ProdHaftG Rn. 3; Staudinger/Oechsler, BGB (2009), Einl. ProdHaftG Rn. 33, 247 3 ProdHaftG Rn. 13, 19; M374ller, VersR 2004, 1073, 1074). Der im Rahmen der deliktischen Produkthaftung entwickelte Fehlerbegriff sollte durch das Produkthaftungsgesetz keine 304nderung erfahren (vgl. BT-Drucks. 11/2447, S. 18; M374nchKomm/Wagner, aaO; Staudin-ger/Oechsler, aaO, 247 3 ProdHaftG Rn. 13, 19, 103). Dementsprechend ist auch die Unterscheidung von Fabrikations-, Konstruktions- und Instruktionsfehlern, die im Rahmen der deliktischen Produkthaftung der Kategorisierung der konkre-ten Verkehrspflichten dient, nicht gegenstandslos geworden (vgl. Senatsurteil 12 - 7 - BGHZ 129, 353, 359; M374nchKomm/Wagner, aaO, Einl. ProdHaftG Rn. 15, 247 3 ProdHaftG Rn. 3, 29; Staudinger/Oechsler, aaO, Einl. ProdHaftG Rn. 38 ff., 247 3 ProdHaftG Rn. 1, 12, 103; M374ller, aaO; Kullmann, aaO, 247 3 Rn. 9 ff.). Auf sie nimmt das Produkthaftungsgesetz bei der Haftungsbegr374ndung vielmehr Bezug (vgl. etwa f374r den Entwicklungsfehler 247 1 Abs. 2 Nr. 5, f374r den Konstruktionsfeh-ler 247 1 Abs. 3 und f374r den Instruktionsfehler 247 3 Abs. 1 lit. a ProdHaftG sowie Staudinger/Oechsler, aaO). b) Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsge-richts, das Fahrzeug des Kl344gers habe im Zeitpunkt der Inverkehrgabe keinen Fabrikationsfehler aufgewiesen. Diese Annahme des Berufungsgerichts l344sst Rechtsfehler nicht erkennen. 13 c) Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht dagegen das Vorlie-gen eines Konstruktionsfehlers. Seine Ausf374hrungen lassen nicht erkennen, welchen rechtlichen Ma337stab es bei der Pr374fung der Frage angelegt hat, ob das Airbagsystem des Unfallfahrzeugs den rechtlich gebotenen konstruktiven Erfor-dernissen gen374gt. Sie sind dar374ber hinaus in sich widerspr374chlich. 14 aa) Ein Konstruktionsfehler liegt vor, wenn das Produkt schon seiner Konzeption nach unter dem gebotenen Sicherheitsstandard bleibt (vgl. Foerste in v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch, 2. Aufl. Bd. 1, 247 24 Rn. 59; M374nchKomm/Wagner, aaO, 247 823 Rn. 628, 646; Kullmann, aaO, 247 3 Rn. 13; Palandt/Sprau, aaO, 247 3 ProdHaftG Rn. 8). Zur Gew344hrleistung der erforderli-chen Produktsicherheit hat der Hersteller bereits im Rahmen der Konzeption und Planung des Produkts diejenigen Ma337nahmen zu treffen, die zur Vermei-dung einer Gefahr objektiv erforderlich und nach objektiven Ma337st344ben zumut-bar sind (vgl. Senatsurteil vom 17. M344rz 2009 - VI ZR 176/08 - aaO, S. 650; Kullmann/Pfister, Produzentenhaftung - Stand September 2008 - Bd. I Kza 15 - 8 - 1515 S. 7; Foerste, aaO, 247 24 Rn. 1; K366tz, Festschrift f374r W. Lorenz, 1991, S. 109, 115, 118). (1) Erforderlich sind die Sicherungsma337nahmen, die nach dem im Zeit-punkt des Inverkehrbringens des Produkts vorhandenen neuesten Stand der Wissenschaft und Technik konstruktiv m366glich sind (Senatsurteile BGHZ 104, 323, 326; 129, 353, 361; vom 17. Oktober 1989 - VI ZR 258/88 - VersR 1989, 1307, 1308; Schmidt-Salzer, Produkthaftung, Band III/1, 1. Teil, Rn. 4.764; H366rl, Die unvertretbare Gefahr im deutschen Produkthaftungsrecht, 1999, S. 123; K366tz, aaO, S. 115) und als geeignet und gen374gend erscheinen, um Sch344den zu verhindern (vgl. Kullmann/Pfister, aaO, Kza 1515 S. 8 f. m.w.N.). Dabei darf der insoweit ma337gebliche Stand der Wissenschaft und Technik nicht mit Branchen-374blichkeit gleichgesetzt werden; die in der jeweiligen Branche tats344chlich prakti-zierten Sicherheitsvorkehrungen k366nnen durchaus hinter der technischen Ent-wicklung und damit hinter den rechtlich gebotenen Ma337nahmen zur374ckbleiben (vgl. Senatsurteile vom 17. Oktober 1989 - VI ZR 258/88 - aaO, S. 1308; vom 27. September 1994 - VI ZR 150/93 - VersR 1994, 1481, 1482; BGH, Urteil vom 28. September 1970 - VIII ZR 166/68 - VersR 1971, 80, 82; OLG Schleswig aaO, S. 692; Schmidt-Salzer, aaO, 1. Teil, Rn. 4.762 f., 4.791; H366rl, aaO, S. 124). Die M366glichkeit der Gefahrvermeidung ist gegeben, wenn nach gesi-chertem Fachwissen der einschl344gigen Fachkreise praktisch einsatzf344hige L366-sungen zur Verf374gung stehen (vgl. Senatsurteil vom 17. Mai 1957 - VI ZR 120/56 - VersR 1957, 584; M374nchKomm/Wagner, aaO, 247 823 Rn. 629, 646, 247 3 ProdHaftG Rn. 31; Kullmann, aaO, 247 3 Rn. 13; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.748 f., 4.772 f.; H366rl, aaO, S. 124). Hiervon kann grunds344tzlich erst dann ausgegangen werden, wenn eine sicherheitstechnisch 374berlegene Alternativ-konstruktion zum Serieneinsatz reif ist (vgl. Senatsurteil vom 17. Mai 1957 - VI ZR 120/56 - aaO; M374nchKomm/Wagner, aaO, 247 823 Rn. 629, 646, 247 3 ProdHaftG Rn. 31; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.748 f., 4.772 f.; Foerste, aaO, 16 - 9 - 247 24 Rn. 92; H366rl, aaO, S. 124 f.). Der Hersteller ist dagegen nicht dazu ver-pflichtet, solche Sicherheitskonzepte umzusetzen, die bisher nur "auf dem Rei337-brett erarbeitet" oder noch in der Erprobung befindlich sind (vgl. Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.748 f.). Sind bestimmte mit der Produktnutzung einhergehende Risiken nach dem ma337geblichen Stand von Wissenschaft und Technik nicht zu vermeiden, ist unter Abw344gung von Art und Umfang der Risiken, der Wahrscheinlichkeit ihrer Verwirklichung und des mit dem Produkt verbundenen Nutzens zu pr374fen, ob das gefahrtr344chtige Produkt 374berhaupt in den Verkehr gebracht werden darf (vgl. dazu Senatsurteil vom 11. Juli 1972 - VI ZR 194/70 - VersR 1972, 1075, 1076, insoweit in BGHZ 59, 172 nicht abgedruckt; BGH, BGHZ 64, 46, 48; M374nchKomm/Wagner aaO, 247 3 ProdHaftG Rn. 32; vgl. Foerste, aaO, 247 24 Rn. 50, 85, 98; Kullmann/Pfister, aaO, Kza 1520, S. 38; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.687 f., 4.779; Meyer, Instruktionshaftung, 1992, S. 6). 17 (2) Die Frage, ob eine Sicherungsma337nahme nach objektiven Ma337st344-ben zumutbar ist, l344sst sich nur unter Ber374cksichtigung s344mtlicher Umst344nde des Einzelfalls beurteilen (vgl. Senatsurteile BGHZ 104, 323, 329; vom 23. Ok-tober 1984 - VI ZR 85/83 - VersR 1985, 64, 65 und vom 17. Oktober 1989 - VI ZR 258/88 - VersR 1989, 1307, 1308; Foerste, aaO, 247 24 Rn. 51; Kull-mann/Pfister, aaO, Kza 1515, S. 9; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.836). Ma337geb-lich ist insbesondere die Gr366337e der vom Produkt ausgehenden Gefahr (vgl. Se-natsurteil BGHZ 80, 186, 192). Je gr366337er die Gefahren sind, desto h366her sind die Anforderungen, die in dieser Hinsicht gestellt werden m374ssen (Senatsurteile vom 26. Mai 1954 - VI ZR 4/53 - VersR 1954, 364, 365 und vom 17. M344rz 2009 - VI ZR 176/08 - aaO; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 116, 60, 67 f. und BVerfG, NJW 1997, 249). Bei erheblichen Gefahren f374r Leben und Gesundheit von Menschen sind dem Hersteller weitergehende Ma337nahmen zumutbar als in F344l- 18 - 10 - len, in denen nur Eigentums- oder Besitzst366rungen oder aber nur kleinere k366r-perliche Beeintr344chtigungen zu bef374rchten sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 99, 167, 174 f.; vom 31. Oktober 2006 - VI ZR 223/05 - VersR 2007, 72, 73; vom 17. M344rz 2009 - VI ZR 176/08 - aaO). Ma337geblich f374r die Zumutbarkeit sind dar-374ber hinaus die wirtschaftlichen Auswirkungen der Sicherungsma337nahme, im Rahmen derer insbesondere die Verbrauchergewohnheiten, die Produktions-kosten, die Absatzchancen f374r ein entsprechend ver344ndertes Produkt sowie die Kosten-Nutzen-Relation (vgl. auch den so genannten risk-utility-test nach US-amerikanischem Recht, dazu M374nchKomm/Wagner, aaO, 247 823 Rn. 630, 247 3 ProdHaftG Rn. 31 f.; Wagner/Witte, ZEuP 2005, 895, 903; H366rl aaO, S. 130 ff.; K366tz aaO, S. 116) zu ber374cksichtigen sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 51, 91, 108; 104, 323, 329; vom 17. Mai 1957 - VI ZR 120/56 - VersR 1957, 584; vom 23. Oktober 1984 - VI ZR 85/83 - VersR 1985, 64 und vom 17. Oktober 1989 - VI ZR 258/88 - VersR 1989, 1307, 1308; OLG Frankfurt, VersR 1993, 845, 846 f.; M374nchKomm/Wagner, aaO, 247 823 Rn. 620, 630, 247 3 ProdHaftG Rn. 31 f.; Staudinger/Oechsler aaO, 247 3 ProdHaftG Rn. 87; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.836; Kullmann/Pfister, aaO, Kza 1515, S. 9 f.; Foerste, aaO, 247 24 Rn. 51 f.; H366rl aaO, S. 130 ff.; K366tz aaO, S. 115). (3) Angesichts der mit Fehlausl366sungen von Airbags verbundenen Ge-fahren f374r Leib und Leben der Nutzer und Dritter haben Automobilhersteller dementsprechend das Risiko, dass es in den von ihnen produzierten Fahrzeu-gen zu derartigen Fehlfunktionen kommt, in den Grenzen des technisch M366gli-chen und wirtschaftlich Zumutbaren mittels konstruktiver Ma337nahmen auszu-schalten. 19 bb) Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, ob es die vorstehend dargelegten Grunds344tze beachtet hat. Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, dass erg344nzende Sicherheitsvorkehrungen im Streit- 20 - 11 - fall technisch m366glich waren. Denn es nimmt ausdr374cklich Bezug auf die Anga-ben des Sachverst344ndigen im Beweissicherungsgutachten unter Ziff. 5.3. Da-nach verf374gen Fahrzeughersteller grunds344tzlich 374ber M366glichkeiten, Fehlausl366-sungen von Front- oder Seitenairbags zu verhindern. Es sei m366glich, Ul-traschallsensoren rund um das Fahrzeug anzubringen, die den Kontakt mit ei-nem Gegenstand sensieren und die zus344tzlich zu den bereits bestehenden Sensoren vor der Ausl366sung der Airbags abgefragt w374rden. Dementsprechend befasst sich das Berufungsgericht auch mit der Frage, in welchem Umfang der Hersteller verpflichtet ist, technisch m366gliche Ma337nahmen zu ergreifen. Seine in diesem Zusammenhang getroffene Aussage, es gebe keine Verpflichtung des Produzenten, alle konstruktiv m366glichen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die Sicherheitsvorkehrungen m374ssten nur dem Stand der Technik entsprechen, ist aber in sich widerspr374chlich. Gefahrvermeidungsma337nahmen, die technisch m366glich sind, gehen begrifflich nicht 374ber den Stand von Wissenschaft und Technik hinaus. Es liegt deshalb nahe, dass das Berufungsgericht den Begriff des technisch M366glichen verkannt oder unter dem vom Hersteller zu beachten-den neuesten Stand von Wissenschaft und Technik rechtsfehlerhaft eine dahin-ter zur374ckbleibende Branchen374blichkeit verstanden und nur die Branchen374b-lichkeit zus344tzlicher Sicherheitsvorkehrungen verneint hat. Wollte das Berufungsgericht hingegen die technische Realisierbarkeit ei-nes sicherheitstechnisch 374berlegenen Alternativkonzepts verneinen, fehlt es sowohl an - die erforderliche Abw344gung erm366glichenden - tats344chlichen Fest-stellungen als auch an der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden (vgl. BGH, BGHZ 64, 46, 48) W374rdigung, ob der Pkw mit den Seitenairbags trotz der Ge-fahr von Fehlausl366sungen 374berhaupt in den Verkehr gebracht werden durfte. Wollte das Berufungsgericht die wirtschaftliche Zumutbarkeit zus344tzlicher Si-cherheitsvorkehrungen verneinen, was seine Ausf374hrungen nahe legen, die vom Sachverst344ndigen beschriebenen Systeme seien aufw344ndig und kostenin- 21 - 12 - tensiv, fehlt es an den eine Beurteilung dieser Frage erm366glichenden Feststel-lungen. d) Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht auch eine Haftung der Beklagten wegen eines Instruktionsfehlers bei Inverkehrgabe des Fahrzeugs. Es hat die Voraussetzungen eines nach dem Stand von Wissenschaft und Technik nicht vorhersehbaren Entwicklungsfehlers, f374r den die Beklagte nicht einzustehen hat, nicht richtig beurteilt (vgl. zum Entwicklungsfehler Senatsurtei-le BGHZ 51, 91, 105; 80, 186, 197; 105, 346, 354; 129, 353, 358 f.; 163, 209, 222 f. und vom 11. Juni 1996 - VI ZR 202/95 - VersR 1996, 1116, 1117). 22 aa) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine Haf-tung der Beklagten wegen eines Instruktionsfehlers grunds344tzlich in Betracht gezogen. Zur Gew344hrleistung der erforderlichen Produktsicherheit hat der Her-steller n344mlich diejenigen Ma337nahmen zu treffen, die nach den Gegebenheiten des konkreten Falles zur Vermeidung einer Gefahr objektiv erforderlich und nach objektiven Ma337st344ben zumutbar sind (vgl. Senatsurteil vom 17. M344rz 2009 - VI ZR 176/08 - aaO; Kullmann/Pfister, aaO, Bd. I Kza 1515 S. 7; Foerste, 247 24 Rn. 1). Lassen sich mit der Verwendung eines Produkts verbundene Gefahren nach dem Stand von Wissenschaft und Technik durch konstruktive Ma337nahmen nicht vermeiden oder sind konstruktive Gefahrvermeidungsma337nahmen dem Hersteller nicht zumutbar und darf das Produkt trotz der von ihm ausgehenden Gefahren in den Verkehr gebracht werden, so ist der Hersteller grunds344tzlich verpflichtet, die Verwender des Produkts vor denjenigen Gefahren zu warnen, die bei bestimmungsgem344337em Gebrauch oder nahe liegendem Fehlgebrauch drohen und die nicht zum allgemeinen Gefahrenwissen des Benutzerkreises geh366ren (vgl. Senatsurteile BGHZ 105, 346, 351; 106, 273, 283; 116, 60, 65, 67; vom 7. Juli 1981 - VI ZR 62/80 - NJW 1981, 2514, 2515; vom 7. Oktober 1986 - VI ZR 187/85 - NJW 1987, 372, 373; vom 27. September 1994 - VI ZR 23 - 13 - 150/93 - VersR 1994, 1481, 1483 und vom 18. Mai 1999 - VI ZR 192/98 - VersR 1999, 890, 891; BGH, BGHZ 64, 46, 49; Foerste, aaO, 247 24 Rn. 171 ff., 225; M374nchKomm/Wagner, aaO, 247 823 Rn. 636, 638; Kullmann/Pfister, aaO, Kza 1520, S. 38 ff.; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.780, 4.1114; Staudinger/Oechsler, aaO, 247 3 ProdHaftG, Rn. 46 ff.; Taschner/Frietsch, aaO, Einf374hrung Rn. 61, 73, 74; Meyer, aaO, 1992, S. 5 ff.; H366rl, aaO, S. 134 ff.; F374rer, Die zivilrechtliche Haftung f374r Rauchersch344den, 2005, S. 121 f.). Denn den Verwendern des Pro-dukts muss eine eigenverantwortliche Entscheidung dar374ber erm366glicht wer-den, ob sie sich in Anbetracht der mit dem Produkt verbundenen Vorteile den mit seiner Verwendung verbundenen Gefahren aussetzen wollen (vgl. BGHZ 64, 46, 49; Foerste, aaO, 247 24 Rn. 173, 225; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.780, 4.1114). Sie m374ssen dar374ber hinaus in die Lage versetzt werden, den Gefahren soweit wie m366glich entgegenzuwirken (vgl. BGH, BGHZ 64, 46, 49; Foerste, aaO, 247 24 Rn. 173; Meyer aaO, S. 8; F374rer aaO, S. 121 f.). Inhalt und Umfang der Instruktionspflichten im Einzelfall werden wesent-lich durch die Gr366337e der Gefahr und das gef344hrdete Rechtsgut bestimmt (vgl. Senatsurteile BGHZ 106, 273, 283; vom 16. Dezember 2008 - VI ZR 170/07 - VersR 2009, 272; BVerfG, VersR 1998, 58; M374nchKomm/Wagner, aaO, 247 823 Rn. 639; Meyer, aaO, S. 112 f.; H366rl, aaO, S. 138 ff.; M366llers, VersR 2000, 1177, 1181). Je gr366337er die Gefahren sind, desto h366her sind die Anforderungen, die in dieser Hinsicht gestellt werden m374ssen (Senatsurteile vom 26. Mai 1954 - VI ZR 4/53 - VersR 1954, 364, 365 und vom 17. M344rz 2009 - VI ZR 176/08 - aaO; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 116, 60, 67 f. und BVerfG, NJW 1997, 249). Ist durch ein Produkt die Gesundheit oder die k366rperliche Un-versehrtheit von Menschen bedroht, ist schon dann eine Warnung auszuspre-chen, wenn aufgrund eines ernst zu nehmenden Verdachts zu bef374rchten ist, dass Gesundheitssch344den entstehen k366nnen (vgl. Senatsurteile BGHZ 80, 186, 192; 106, 273, 283; H366rl, aaO, S. 140). 24 - 14 - Feststellungen, die eine Beurteilung der Frage erlauben, ob nach diesen Grunds344tzen eine Aufkl344rung 374ber die Risiken von Fehlausl366sungen der Air-bags im Streitfall rechtlich geboten war, hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig (vgl. bb)) - nicht getroffen. 25 bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte treffe mangels Kenntnis von der M366glichkeit der Fehlausl366sung von Seitenairbags im streitge-genst344ndlichen Fahrzeug keine Haftung, ist aber von Rechtsfehlern beeinflusst. 26 (1) Allerdings ist sowohl die auf die deliktische Produkthaftung als auch die auf das Produkthaftpflichtgesetz gest374tzte Ersatzpflicht des Herstellers aus-geschlossen, wenn der den Schaden verursachende Fehler des Produkts im Zeitpunkt seiner Inverkehrgabe nach dem damaligen Stand von Wissenschaft und Technik nicht erkennbar war (sogenannter Entwicklungsfehler). F374r die de-liktische Produkthaftung ergibt sich dies daraus, dass es im Falle eines Entwick-lungsfehlers an der f374r einen Ersatzanspruch aus 247 823 Abs. 1 BGB erforderli-chen objektiven Pflichtwidrigkeit des Herstellers fehlt (vgl. Senatsurteile BGHZ 51, 91, 105; 80, 186, 196 f.; 105, 346, 354; 163, 209, 222 f. und vom 11. Juni 1996 - VI ZR 202/95 - VersR 1996, 1116, 1117; M374nchKomm/Wagner, aaO, 247 823 Rn. 626; Foerste, aaO, 247 24 Rn. 83; Staudinger/J. Hager, BGB, Bearb. 1999, 247 823 Rn. F 19; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.1116 f.; Bamber-ger/Roth/Spindler, BGB, 2. Aufl., 247 823 Rn. 493; G. Hager, PHI 1991, 2, 6). F374r auf das Produkthaftpflichtgesetz gest374tzte Anspr374che folgt dies aus 247 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdHaftG (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 129, 353, 359; BT-Drucks. 11/2447, S. 15; Kullmann, aaO, 247 1 Rn. 68; M374nchKomm/Wagner, aaO, 247 1 ProdHaftG Rn. 49 ff.; Staudinger/Oechsler, aaO, 247 1 ProdHaftG Rn. 118 ff.; Taschner/Frietsch aaO, 247 1 ProdHaftG Rn. 106). Diese Bestimmung ist auch auf Instruktionsfehler anwendbar (vgl. M374nchKomm/Wagner, aaO, 247 1 ProdHaftG Rn. 52; Staudinger/Oechsler, aaO, 247 1 ProdHaftG Rn. 119; F374rer, 27 - 15 - aaO, S. 120; G. Hager, PHI 1991, 2, 5 f.). Denn im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, die Haftung f374r sogenannte Entwicklungsrisiken auszuschlie337en und die Verantwortlichkeit des Herstellers auf den Erkenntnisstand zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Produkts zu beschr344nken (vgl. BGHZ 129, 353, 358 f.; BT-Drucks. 11/2447, S. 16), ist ein Haftungsausschluss auch dann gebo-ten, wenn sich die Instruktion aufgrund einer nach dem Stand von Wissenschaft und Technik im Zeitpunkt der Inverkehrgabe nicht erkennbaren Gefahr als feh-lerhaft erweist. Dem steht nicht das Senatsurteil vom 9. Mai 1995 (BGHZ 129, 353) entgegen. In dieser Entscheidung wurde lediglich der Fabrikationsfehler in Form des sogenannten Ausrei337ers vom Anwendungsbereich des 247 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdHaftG ausgenommen. Aussagen zum Instruktionsfehler wurden da-gegen nicht getroffen. Sowohl im Rahmen der deliktischen als auch der auf das Produkthaft-pflichtgesetz gest374tzten Haftung setzt die Annahme eines Entwicklungsfehlers voraus, dass die potenzielle Gef344hrlichkeit des Produkts im Zeitpunkt seiner Inverkehrgabe nach dem damaligen Stand von Wissenschaft und Technik nicht erkannt werden konnte, weil die Erkenntnism366glichkeiten (noch) nicht weit ge-nug fortgeschritten waren (vgl. zum ProdHaftG: Senatsurteil BGHZ 129, 353, 359; BT-Drucks. 11/2447, S. 15; Kullmann, aaO, 247 1 Rn. 68; Staudin-ger/Oechsler, aaO, 247 1 ProdHaftG Rn. 111 ff.; Taschner/Frietsch, aaO, 247 1 ProdHaftG Rn. 106; vgl. zur deliktischen Produkthaftung Senatsurteil BGHZ 105, 346, 354; OLG Hamburg, VersR 1984, 793; Staudinger/J. Hager, BGB, Bearb. 1999, 247 823 Rn. F 19; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, 2. Aufl., 247 823 Rn. 493; Wieckhorst, Recht und 326konomie des Produkthaftungsgesetzes, 1994, S. 117; Kullmann, NZV 2002, 1, 4). Dabei ist unter potenzieller Gef344hr-lichkeit des Produkts nicht der konkrete Fehler des schadensstiftenden Pro-dukts, sondern das zugrunde liegende allgemeine, mit der gew344hlten Konzepti-on verbundene Fehlerrisiko zu verstehen (vgl. BGHZ 129, 353, 359; Staudin- 28 - 16 - ger/Oechsler, aaO, 247 1 ProdHaftG Rn. 120; Foerste JZ 1995, 1063). F374r die Erkennbarkeit ma337geblich ist das objektiv zug344ngliche Gefahrenwissen; auf die subjektiven Erkenntnism366glichkeiten des einzelnen Herstellers kommt es nicht an (vgl. zum ProdHaftG: BT-Drs. 11/2447, S. 15; EuGH, Slg. 1997, I-2649, 2670 - Kommission/Vereinigtes K366nigreich; M374nchKomm/Wagner, aaO, Einl. ProdHaftG Rn. 15, 247 1 ProdHaftG Rn. 53; Staudinger/Oechsler, aaO, 247 1 Prod-HaftG Rn. 126 f.; Kullmann, aaO, 247 1 Rn. 67; Taschner/Frietsch, aaO, 247 1 ProdHaftG Rn. 104; zur deliktischen Produkthaftung: Kullmann/Pfister, aaO, Kza 1520, S. 15; M374nchKomm/Wagner, aaO, Einl. ProdHaftG Rn. 15; Graf v. Westphalen, aaO, 247 72 Rn. 80). Der im Rahmen der deliktischen Produkthaf-tung relevante Ma337stab f374r die objektiv zu bestimmende Erkennbarkeit des Fehlers und damit f374r die objektive Pflichtwidrigkeit unterscheidet sich insoweit nicht vom Ma337stab des 247 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdHaftG (vgl. Kullmann, aaO, 247 1 Rn. 69; Staudinger/Oechsler, aaO, Einl. ProdHaftG Rn. 33, 41, 247 1 ProdHaftG Rn. 122, 125; M374nchKomm/Wagner, aaO, Einl. ProdHaftG Rn. 15; Graf v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch, Bd. 2, 1999, 247 72 Rn. 80; K366tz, aaO, S. 113 ff.; vgl. auch BT-Drs. 11/2447, S. 15; Buchner, DB 1988, 32, 33). Die Beweislast f374r den Entwicklungsfehler tr344gt sowohl im Rahmen der deliktischen Haftung wegen Verletzung der Instruktionspflicht bei Inverkehrgabe des Produkts als auch im Rahmen des Produkthaftungsgesetzes der Hersteller (vgl. zum ProdHaftG dessen 247 1 Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 4 Satz 2 sowie Staudin-ger/Oechsler, aaO, 247 1 ProdHaftG Rn. 170; vgl. zur deliktischen Haftung: Se-natsurteile BGHZ 51, 91, 105 f.; 116, 60, 72 f.; vom 11. Juni 1996 - VI ZR 202/95 - VersR 1996, 1116, 1117; vom 18. Mai 1999 - VI ZR 192/98 - VersR 1999, 890, 891; BGH, BGHZ 67, 359, 362; Staudinger/J. Hager, BGB, Bearb. 1999, 247 823 Rn. F 44; M374nchKomm/Wagner, aaO, 247 823 Rn. 662). 29 - 17 - (2) Diese Grunds344tze hat das Berufungsgericht bei der Pr374fung, ob sich im Streitfall ein Entwicklungsfehler realisiert hat, nicht beachtet. Es hat sich auf-grund der Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen davon 374berzeugt, dass die Be-klagte erst nach Inverkehrbringen des streitgegenst344ndlichen Fahrzeugs Kenntnis von der M366glichkeit der Fehlausl366sung von Seitenairbags mit elektro-nischen Sensoren in diesem Fahrzeug erlangt hat. Denn erst am 3. August 2000 sei ihr der - Hinweise auf Fehlausl366sungen von Seitenairbags enthalten-de - Forschungsbericht der Bundesanstalt f374r Stra337enwesen zug344nglich ge-macht worden. Dabei hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Erfolg gel-tend macht, verkannt, dass es nicht auf die subjektiven Erkenntnism366glichkeiten des einzelnen Herstellers, sondern darauf ankommt, ob die Erkenntnisse objek-tiv zug344nglich waren, und dementsprechend keine Feststellungen zu der ma337-geblichen Frage getroffen, ob im Zeitpunkt der Inverkehrgabe des Unfallfahr-zeugs Erkenntnisse 374ber m366gliche Fehlausl366sungen von Seitenairbags mit e-lektronischen Sensoren objektiv verf374gbar waren (vgl. in diesem Zusammen-hang auch BGH, Urteil vom 30. April 2009 - Xa ZR 56/05 - Airbag-Ausl366sesteuerung, z.V.b.). 30 Das Berufungsgericht hat dar374ber hinaus verkannt, dass es im Rahmen der Feststellung eines Entwicklungsfehlers nicht auf die Erkennbarkeit des kon-kreten Fehlers des schadensstiftenden Erzeugnisses, sondern auf die Erkenn-barkeit der potenziellen Gef344hrlichkeit des Produkts, d.h. des mit der gew344hlten Konzeption allgemein verbundenen Fehlerrisikos ankommt. Das zugrunde lie-gende allgemeine Fehlerrisiko war der Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber bekannt. Danach wusste sie im Zeitpunkt der Inver-kehrgabe des streitgegenst344ndlichen Fahrzeugs von der Gefahr, dass es in von ihr produzierten und mit Airbags mit elektronischen Sensoren ausgestatteten Limousinen der 3er-Reihe zu Fehlausl366sungen der Seitenairbags kommen k366nnte. Denn sie hatte im Mai 1999 das mit dem Airbag-Mehrfach- 31 - 18 - R374ckhaltesystem MRS 2 mit elektronischen Sensoren ausgestattete Vorg344n-germodell des streitgegenst344ndlichen Fahrzeugs zur374ckgerufen, um durch Ein-bau einer ge344nderten Steuerger344te-Software Fehlausl366sungen von Seitenair-bags zu verhindern. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war ihr lediglich nicht bewusst, dass sie die Gefahr von Fehlausl366sungen auch durch Einbau des weiterentwickelten Airbagsystems mit ge344nderter Steuerger344tesoft-ware (Mehrfach-R374ckhaltesystem MRS 3) nicht beseitigt hatte, sie also trotz aller technischen Bem374hungen noch keine Probleml366sung zur Vermeidung der bekannten Gefahr gefunden hatte. Die unzutreffende Annahme des Herstellers, eine bekannte Gefahr durch konstruktive Verbesserungen des bestehenden Systems behoben zu haben, reicht aber nicht aus, um einen Entwicklungsfehler anzunehmen, f374r den der Hersteller nicht einzustehen hat. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit dieses die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann (247247 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 32 1. Sollte es f374r die neue Entscheidung auf den Ursachenzusammenhang zwischen einer etwaigen Verletzung von Instruktionspflichten und der Fehlaus-l366sung der Airbags ankommen, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass der Gesch344digte zwar grunds344tzlich die Beweislast daf374r tr344gt, dass der eingetretene Schaden durch eine ausreichende Warnung vor dem Risiko ver-mieden worden w344re. Doch kann, wenn nicht konkrete Umst344nde des Falles f374r das Gegenteil sprechen, eine tats344chliche Vermutung daf374r bestehen, dass ein 33 - 19 - deutlicher und plausibler Hinweis auf das bestehende Risiko von dem Adressa-ten der Warnung beachtet worden w344re (vgl. Senatsurteile BGHZ 116, 60, 73; vom 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93 - VersR 1994, 319, 322; vom 2. M344rz 1999 - VI ZR 175/98 - VersR 1999, 888, 889; OLG Karlsruhe, VersR 1998, 63, 64 f.). 2. Sollte es im weiteren Verfahren auf etwaige deliktische Pflichten der Beklagten zur Reaktion auf nach Inverkehrgabe des betroffenen Fahrzeugs er-kennbar gewordene Gefahren des betroffenen Airbagsystems ankommen, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass Inhalt und Umfang der Reakti-onspflichten des Herstellers nicht davon abh344ngen, ob sich ein Entwicklungs-fehler verwirklicht hat oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 34 - 20 - 2008 - VI ZR 170/07 - VersR 2009, 272 f. m.w.N.). Ma337geblich ist insoweit viel-mehr, welche Ma337nahmen erforderlich sind, um durch 247 823 Abs. 1 BGB ge-sch374tzte Rechtsg374ter effektiv vor Produktgefahren zu bewahren (ebenda). M374ller Zoll Wellner Pauge von Pentz Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 03.07.2006 - 8 O 1604/05 - OLG Jena, Entscheidung vom 10.04.2008 - 1 U 665/06 -
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