BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 107/08 Verk374ndet am: 21. Januar 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 278 Satz 1, 247 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 a) Die Frist zur Abrechnung der Betriebskosten gem344337 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB wird nur dann gewahrt, wenn die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb der Frist zu-geht; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter gen374gt nicht. b) Bedient sich der Vermieter zur Bef366rderung der Abrechnung der Post, wird diese insoweit als Erf374llungsgehilfe des Vermieters t344tig; in einem solchen Fall hat der Vermieter ein Verschulden der Post gem344337 247 278 Satz 1 BGB auch dann zu ver-treten (247 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB), wenn auf dem Postweg f374r den Ver-mieter unerwartete und nicht vorhersehbare Verz366gerungen oder Postverluste auf-treten. BGH, Urteil vom 21. Januar 2009 - VIII ZR 107/08 - LG Berlin AG Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst und die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 29. Januar 2008 wird zur374ckgewie-sen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger waren Mieter einer von der Beklagten vermieteten Wohnung in B. . Nach Beendigung des Mietverh344ltnisses verlangen die Kl344ger die Auszahlung von Guthaben aus den Heizkostenabrechnungen 2003/2004 und 2005/2006 sowie aus der Betriebskostenabrechnung 2005 in H366he von insge-samt 355,26 200 nebst Zinsen. Die Beklagte macht ihrerseits eine Forderung in H366he von 625,71 200 aus der Betriebskostenabrechnung 2004 geltend. Mit dieser Forderung hat sie die Aufrechnung erkl344rt und wegen des die Klageforderung 374bersteigenden Betrages von 270,45 200 nebst Zinsen Widerklage erhoben. 1 Die Kl344ger haben die Auffassung vertreten, die Beklagte habe hinsicht-lich der Betriebskostenabrechnung 2004 die Abrechnungsfrist des 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht gewahrt. Dem ist die Beklagte entgegen getreten und hat be- 2 - 3 - hauptet, die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte Betriebskostenab-rechnung 2004 sei rechtzeitig durch Aufgabe zur Post abgesendet worden. 3 Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabwei-sungsbegehren und ihren Widerklageantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung (LG Ber-lin (Zivilkammer 65), GE 2008, 411), soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Das Amtsgericht habe zutreffend angenommen, dass die Beklagte mit Nachforderungen f374r Betriebskosten 2004 nach 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB aus-geschlossen sei, denn den Kl344gern sei innerhalb der Abrechnungsfrist gem344337 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB keine Abrechnung 374ber die Betriebskosten f374r das Jahr 2004 mitgeteilt worden. Eine Mitteilung im Sinne dieser Vorschrift liege nur dann vor, wenn die Abrechnung dem Mieter zugegangen sei. Die Beklagte ha-be aber nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass den Kl344-gern die Abrechnung tats344chlich in der Frist des 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB zu-gegangen sei. 6 Es sei der Beklagten auch nicht gelungen darzulegen, dass sie einen Verlust der Abrechnung auf dem Postwege und die versp344tete (erst mit der Wi- 7 - 4 - derklage erfolgte) Mitteilung im Sinne von 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu vertreten habe. Es reiche nicht aus vorzutragen, dass die Abrechnung rechtzei-tig abgesandt worden sei, denn damit sei der Verpflichtung zur Mitteilung der Abrechnung noch nicht ausreichend Gen374ge getan. Vielmehr m374sse daf374r Sor-ge getragen werden, dass die Abrechnung auch in den Empfangsbereich des Mieters gelange. Soweit die Beklagte dazu vorgetragen habe, die Abrechnung sei noch am 21. Dezember 2005 zur Post aufgegeben worden, gen374ge das nicht. Denn damit sei noch nicht ein m366gliches Verschulden der Post ausge-r344umt, die als Erf374llungsgehilfe der Beklagten anzusehen sei. Dagegen spreche nicht, dass eine Partei f374r die Einhaltung prozessualer Pflichten oder Fristen im Rechtsstreit nicht f374r Versp344tungen oder Verluste von Sendungen durch die Post einzustehen habe, denn 247 278 BGB werde f374r den Zivilprozess durch die Spezialregelung des 247 85 Abs. 2 ZPO verdr344ngt, wonach die Partei nur das Verschulden ihres Prozessbevollm344chtigten, aber nicht weite-rer Dritter zu vertreten habe. 8 II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand, so dass die Revi-sion zur374ckzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Zahlungsan-spruch der Beklagten aus der Betriebskostenabrechnung 2004 verneint und die von der Beklagten erkl344rte Aufrechnung sowie die Widerklage als unbegr374ndet angesehen. Die Geltendmachung des Anspruchs ist gem344337 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen, weil die Abrechnungsfrist gem344337 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht eingehalten wurde. 9 1. Nach 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB ist die Abrechnung dem Mieter sp344tes-tens bis zum Ablauf des zw366lften Monats nach Ende des Abrechnungszeit-raums mitzuteilen. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Be- 10 - 5 - rufungsgericht angenommen, dass die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb der Frist zugegangen sein muss. Die rechtzeitige Absendung der Abrechnung gen374gt zur Fristwahrung nicht (so ausdr374cklich der Regierungsentwurf zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drs. 14/4553, S. 51; vgl. auch M374nchKommBGB/ Schmid, 5. Aufl., 247 556 Rdnr. 48; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., 247 556 Rdnr. 65; aA Miedtank, ZMR 2005, 205, 207). Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist den Kl344gern die Betriebskostenabrechnung 2004 nicht innerhalb der Abrech-nungsfrist des 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, die am 31. Dezember 2005 ablief, zu-gegangen. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die von der Beklagten unter Beweis gestellte Tatsache, dass ihr Lebensgef344hrte die Betriebskostenabrech-nung am 21. Dezember 2005 als Brief zur Post gegeben und an die Kl344ger ab-geschickt habe, begr374nde einen Anscheinsbeweis daf374r, dass den Kl344gern die Betriebskostenabrechnung rechtzeitig zugegangen sei. Bei zur Post gegebenen Briefen besteht kein Anscheinsbeweis f374r den Zugang der Sendung (Senatsur-teile vom 7. Dezember 1994 226 VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665, unter II 3 a, und vom 24. April 1996 226 VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033, unter II 2). 11 2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht das Vorliegen des in 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten Ausnahmetatbestandes verneint. Danach ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist (247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) dann nicht ausgeschlossen, wenn der Vermieter die versp344tete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzung ist nicht erf374llt. 12 a) Nach der f374r das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Be-hauptung der Beklagten, die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte Be-triebskostenabrechnung 2004 sei am gleichen Tag zur Post gegeben und ab- 13 - 6 - geschickt worden, ist von einem Verlust der Abrechnung auf dem Postwege auszugehen, weil das Berufungsgericht andererseits 226 wie bereits dargelegt 226 rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass diese Abrechnung den Kl344gern nicht zuge-gangen ist. Das f374hrt jedoch nicht dazu, dass die Beklagte die versp344tete Gel-tendmachung nicht zu vertreten hat. Vielmehr ist mangels entgegenstehenden Vortrags der hierf374r darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (247 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB) von einem Verschulden der Post auszugehen, das die Beklagte gem344337 247 278 Satz 1 BGB zu vertreten hat. Denn f374r das Vertreten-m374ssen im Sinne von 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gilt 247 276 BGB; nach 247 278 BGB hat der Vermieter auch ein Fehlverhalten seiner Erf374llungsgehilfen zu ver-treten (vgl. Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, 247 556 Rdnr. 65; Staudinger/ Weitemeyer, BGB (2006), 247 556 Rdnr. 109). Im Streitfall ist die Post als Erf374l-lungsgehilfe der Beklagten t344tig geworden, weil die Beklagte sich der Post zur Bef366rderung der Abrechnung bedient (vgl. BGHZ 62, 119, 123 f.) und die Be-klagte 226 wie oben dargelegt 226 nicht nur die Absendung, sondern auch den Zu-gang der Abrechnung geschuldet hat. Dies wird weder durch eine etwaige Mo-nopolstellung der Post noch dadurch in Frage gestellt, dass die Post keinen Weisungen der Beklagten unterlag (BGH, Urteil vom 21. September 2000 226 I ZR 135/98, NJW-RR 2001, 396, unter II 3; Staudinger/L366wisch, BGB (2004), 247 278 Rdnr. 96; vgl. auch Dickersbach, Info M 2008, 219; aA Kinne, GE 2005, 1293, 1294; Wall, jurisPR-MietR 9/2008, Anm. 4, unter C 2). b) Entgegen der Ansicht der Revision ist keine einschr344nkende Anwen-dung des 247 278 Satz 1 BGB geboten. Die Revision vertritt mit einer Reihe in-stanzgerichtlicher Entscheidungen die Auffassung, der Vermieter k366nne sich entlasten, wenn auf dem Postweg unerwartete und nicht vorhersehbare Verz366-gerungen oder Postverluste auftr344ten, auf die der Vermieter keinen Einfluss nehmen k366nne. Denn dann habe der Vermieter alles Erforderliche getan, um f374r die Mitteilung der Abrechnung an den Mieter zu sorgen (LG Berlin, GE 2006, 14 - 7 - 1407 (Zivilkammer 62); GE 2007, 1317 (Zivilkammer 67); LG Potsdam, GE 2005, 1357; AG Oldenburg, ZMR 2005, 204, 205; AG Leipzig, ZMR 2006, 47; aA LG D374sseldorf, NZM 2007, 328; AG Mei337en, WuM 2007, 628). 15 F374r eine derartige einschr344nkende Anwendung des 247 278 Satz 1 BGB fehlt es an einer stichhaltigen Begr374ndung. Sie st374nde auch im Widerspruch zur Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Wie bereits ausgef374hrt, wird in der Be-gr374ndung zum Regierungsentwurf klargestellt, dass eine rechtzeitige Absen-dung der Abrechnung zur Wahrung der Abrechnungsfrist gem344337 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht gen374gt, sondern der Zugang der Abrechnung beim Mieter erforderlich ist (BT-Drs. 14/4553, S. 51). Dies dient ebenso wie der in 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen der Abrech-nungssicherheit f374r den Mieter (vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 37). Die Vorschriften sollen eine zeitnahe Abrechnung gew344hrleisten, damit der Mieter in einem 374berschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum ent-weder 374ber ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verf374gen kann oder Gewissheit dar374ber erlangt, ob und in welcher H366he er mit einer Nachfor-derung des Vermieters rechnen muss (Senatsurteil vom 5. Juli 2006 226 VIII ZR 220/05, NZM 2006, 740, Tz. 17 m.w.N.). Damit w344re es nicht vereinbar, den in 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten Ausnahmefall, dass der Vermieter die ver-sp344tete Geltendmachung nicht zu vertreten hat, generell dann anzunehmen, wenn auf dem Postweg f374r ihn unerwartete und nicht vorhersehbare Verz366ge-rungen oder Postverluste aufgetreten sind. Denn Verz366gerungen oder Verluste auf dem Postweg sind in der Regel f374r den Vermieter nicht vorhersehbar, so dass die von der Revision vertretene einschr344nkende Anwendung des 247 278 Satz 1 BGB im Ergebnis darauf hinaus liefe, dass im Hinblick auf den Aus-schluss von Nachforderungen (247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) in allen F344llen des Postversands 226 abgesehen von Ausnahmesituationen (z. B. Poststreik) 226 doch die rechtzeitige Absendung der Abrechnung zur Fristwahrung gen374gen w374rde. - 8 - Das widerspr344che jedoch der ausdr374cklichen Regelungsabsicht des Gesetzge-bers (vgl. oben unter 1). 16 Eine Parallele zu den prozessualen Grunds344tzen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (247 233 ZPO) kommt nicht in Betracht (so aber LG Pots-dam, aaO; LG Berlin (Zivilkammer 62), aaO). F374r die im Rahmen von 247 233 ZPO zu pr374fende Frage, ob eine Partei ohne ihr Verschulden gehindert war, eine Frist einzuhalten, gilt zwar der vom Bundesverfassungsgericht auf der Grundlage des Art. 103 Abs. 1 GG entwickelte Grundsatz, dass dem B374rger eine Verz366gerung oder ein Unterbleiben der Briefbef366rderung durch die Post nicht als Verschulden angerechnet werden d374rfen (BVerfGE 50, 1, 3; BVerfG, NJW 1992, 38). Dieser Grundsatz kann jedoch, wie das Berufungsgericht zu-treffend ausgef374hrt hat, f374r den Begriff des Vertretenm374ssens im Sinne des 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB schon deshalb nicht gelten, weil die Partei im Rahmen von 247 233 ZPO nur f374r ein Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters (247 51 Abs. 2 ZPO) und ihres Bevollm344chtigten (247 85 Abs. 2 ZPO) haftet und die Zivil-prozessordnung keine dem 226 hier anzuwendenden 226 247 278 BGB entsprechende Vorschrift kennt (vgl. Z366ller/Greger, ZPO, 27. Aufl., 247 233 Rdnr. 19 f.). c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Vermieter habe nach ei-ner in der Kommentarliteratur (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., 247 556 BGB Rdnr. 472; M374nchKommBGB/Schmid, aaO, 247 556 Rdnr. 56; Stau-dinger/Weitemeyer, aaO, 247 556 Rdnr. 109; Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, 247 556 Rdnr. 65; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., 247 556 Rdnr. 12) unter Hinweis auf Rechtsprechung der Instanzgerichte (AG Bremen, WuM 1995, 593; AG Ol-denburg, aaO) vertretenen Auffassung jedenfalls unerwartete Verz366gerungen bei der Postzustellung der Betriebskostenabrechnung im Sinne des 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu vertreten, wenn er die Abrechnung rechtzeitig ab- 17 - 9 - gesandt habe; das m374sse erst recht f374r den hier anzunehmenden 226 selte- neren 226 Fall des Verlusts einer Postsendung gelten. 18 Die vorstehend dargestellte Auffassung zu unerwarteten Verz366gerungen bei der Postzustellung ist abzulehnen, denn der Vermieter hat 226 wie bereits dargelegt 226 ein Verschulden der Post gem344337 247 278 Satz 1 BGB zu vertreten; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter 344ndert daran nichts. Es h344ngt vielmehr von den konkreten Umst344nden des Einzelfalls ab, ob eine verz366gerte Postzustellung (oder auch ein Verlust der Postsendung) auf einem Verschulden der Post beruht. Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 08.03.2007 - 218 C 517/06 - LG Berlin, Entscheidung vom 29.01.2008 - 65 S 176/07 -
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