BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 107/12 Verkündet am: 10. Oktober 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 573 Abs. 2 Nr. 1 Eine orden tliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs ist auch unterhalb der für die fristlose Kündigung geltenden Grenze des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB möglich. Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters liegt jedoch nicht vor, wenn der Mie t- rückstand eine Monatsm iete nicht übersteigt und die Verzug s dauer weniger als einen Monat beträgt. BGB § 569 Abs. 3 Nr. 3 § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB findet keine entsprechende Anwendung auf die orden t liche Kündigung. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - VIII ZR 107/12 - LG Berlin A G Berlin - Tempelhof - Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles , Dr. Schneider und Dr. Bünger f ür Recht erkannt: D ie Re vision des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 1. März 2012 wird zurückgewiesen. D er Beklagte hat die Kosten des Re visionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist seit 1972 Mieter einer Wohnung in Berlin. D ie Klägerin, eine aus zwei Gesellschaftern bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts , ist durch Eigentumserwerb im Jahr 2003 in die Vermieterstellung eingetreten. Gemäß § 4 des Mietvertrags ist die Miete mona tlich im Voraus, späte s- tens am dritten Werktag , zu entrichten. Nach § 5 des Mietvertrags kann der Mieter gegenüber Mietforderung en mit Gegenforderungen nur aufrechnen, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindesten s eine Woche vor Fälligkeit angekündigt hat . Nach dem Anschluss der ursprünglich nur mit Einzelöfen ausgestattet en Wohnung des Beklagten an die Fernwärme versorgung verlangte d ie Klägerin ab März 2008 neben der Grundmiete ( ) monatliche Heizkostenvo r- 1 2 3 - 3 - Dem Beklagten waren zu diesem Zeitpunkt vom Jobcenter monatlich e Leistungen von b e- willigt, wovon das Jobcenter 252,81 in und 50 h auf ein vom Beklagten be nanntes Konto überwies . Der Beklagte zahlt e die von der Klägerin a b März 2008 verlangten Vo r- schüsse zunächst nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Mai 200 9 teilte er mit, er sei davon ausgegangen , dass das Jobcenter monatlic he Vorschüsse von 50 an die Kläger in gezahlt habe , und kündigte Zahlungen in dieser Höhe für die Zukunft an; für Mai und Juni 2009 zahlte er am 1. Juli 2009 d a- nach monatlich 50 . Mit Anwaltss chreiben vom 5. Oktober 20 09 kündigte d ie Kläger in das Mietverhältnis fristgemäß zum 31. Juli 2010, weil der Beklagte die Hei zkoste n- vorauszahlungen vo n März 2008 bis April 2009 (14 nicht g e- zahlt hatte . Die rückständigen Vorschüsse für d ies en Zeitraum waren Gege n- stand eines Zahlungsprozes ses, in dem der Beklagte mit Urteil des Amtsg e- richts vom 12. November 2009 antragsgemäß verurteilt wur de. Der Beklagte leistete die ausstehenden Zahlungen am 30. Juli 2010. Das Urteil des Amtsg e- richts wurde durch Zurückweisung der Berufung am 15. November 2010 rechts kräftig. Mit Schreiben vom 12. November 2010 kündigte die Klägerin erneut fristgemäß , weil der Beklagte zu diesem Zeitpunkt die Miete für den laufenden Monat noch nicht gezahlt hatte. Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung we i- ter. 4 5 6 7 - 4 - Entsc heidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG B erlin, GE 2012, 548) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: D ie Kü ndigung vom 5. Oktober 2009 scheitere zwar nicht daran, dass sie nicht von der Klägerin, sondern von de re n Gesellschaftern persönlich erklärt worden sei. Ungeachtet der Teilr echtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei es den Gesellschaftern unbenommen, persönlich die Kündigung des Mietverhältnisses zu erklären. Der Beklagte könne gegen die Kündigung auch nicht mit Erfolg einwe n- den, dass ihn kein Verschulden an d en Zahlungsrückständen treffe. Der B e- kla g monatlich für Heizkosten überwiesen habe, was ihm jedenfalls im Juni 2009 durch einen en t- sprechenden Ausdruck der Zahlungen des Jobcenters klar gewesen sein mü s- se. Allerdings könne die Kündigung unw irksam sei n, wenn die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB auf die ordentliche Kündigung anzuwenden sei. Dies könne indes dahinstehen , weil jedenfalls die weitere Kündigung vom 12. N o- vember 201 0 das Mietverhältnis beendet habe. Der Beklagte sei im Zeitpun kt d ies er weiteren Kündigung mit der vollen Novembermiete in Rückstand gew e- sen. Dies rechtfertige eine ordentliche Kündigung gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB, denn es handele sich angesichts der Höhe des Rückstands um eine e r- hebliche Pflichtverletzung. Der Rüc kstand mit einer Monatsmiete genüge für die ordentliche Kündi gung. Auf die in § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verbindung mit § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB genannte Grenze könne für die ordentliche Kündigung 8 9 10 11 - 5 - nicht abgestellt werden, denn sonst liefe diese bei Verletzung der Hauptlei s- tungspflicht leer. II. D as Be rufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung lediglich im Ergebnis stand . Die Kündigung vom 12. November 2010 ist unwirksam, weil Zahlung s- rückstände des Mieters die ordentliche Kündigung nicht rechtfertigen, wen n sie - wie hier - den Betrag einer Monatsmiete nicht übersteigen und im Zeitpunkt der Kündigung weniger als einen Monat an gedauert haben . Gleichwohl hat das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten im Ergebnis zu Recht zurückg e- wiesen, denn das Mietverh ältnis der Parteien ist bereits durch die Kündigung vom 5. Oktober 2009 beendet worden. 1. Die Kündigung der Kläger in vom 12. November 2010 ist u nwirksam, weil die P flichtverletzung des Beklagten , auf die sie gestützt ist - die Nichtza h- lung der neun Tag e zuvor fälligen Miete - keine " nicht unerhebliche Pflichtve r- letzung " im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellt. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass d ie Miete für den Monat Nov ember 2010 gemäß § 4 des Mietvertra gs am 3. November 2010 fäl lig wurde . Zwar wurde der Mietvertrag noch unter Geltung von § 551 BGB aF abgeschlossen, wonach die Miete jeweils am Monatsende zu zahlen war . E ine Formularklausel, die hiervon abweichend eine Zahlung j e- weils bis zum dritten Werkt ag eines Monats im Voraus verlang t , ist nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl wirksam (Senats beschluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 249 f. ). Entgegen der A n- sicht der Revision gilt dies auch dann, wenn die Fälligkeitsklausel - wie hier - 12 13 14 - 6 - mit einer sogenannten Ankündigungs klausel kombinier t ist (Senatsurteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 191/10 , NJW 2011, 2201 Rn. 15 ; Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 345/10, WuM 2011, 676 Rn. 3 ) . b) In der Rechtsprechung der Insta nzgerichte und in der mietrechtlichen Literatur ist streitig, w ie hoch ein vom Mieter verschuldeter Zahlungsrückstand sein und wie lange er angedauert haben muss , um die ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. aa) Nach einer teilweise vertretenen Auffas sung soll den in § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB für die fristlose Kündigung festgelegten Voraussetzungen eine al l- gemeingültige Bedeutung zukommen . Deshalb setze auch eine auf Zahlung s- verzug gestützte ordentliche Kündigung voraus , dass sich der Mieter mit einem Bet rag in Höhe von zwei vollen Monatsmieten oder für zwei aufeinanderfolge n- de Monate mit einem nicht unerheblichen T eil der Miete in Verzug befinde ( Schmidt - Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Auflage, § 573 BGB Rn. 27; Münc h- KommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 573 Rn. 5 9 ) . bb) Nach der Gegenauffassung kommt auch bei einem Zahlungsverzug unterhalb der Schwelle des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine ordentliche Kündigung in Betracht. Dabei werden an die Höhe des Rückst ands und die Dauer des Ve r- zugs unterschiedliche Anforderun gen gestellt. Teilweise soll jeder Zahlungsve r- zug zur Kündigung berechtigen, soweit es sich nicht um einen solchen handele, der auch bei jedem gutwilligen Vertragspartner einmal auftreten könne und nur zu einer kurzfristigen Störung des Vertragsverhältniss es führe (Schmid , DWW 1982, 77, 84); auch Rückstände unterhalb einer Monatsmiete und einer Ve r- zugsdauer unterhalb eines Monats werden gelegentlich als ausreichend ang e- sehen (Grapentin in: Bub/Treier , Handbuch der Geschäfts - und Wohnraummi e- te, 3. Aufl., Rn. IV 64 ) . 15 16 17 - 7 - Überwiegend wird jedoch eine erhebliche Pflichtverletzung erst bei einem Rückstand von eine r Monatsmiete und einer Verzugsdauer von mindestens e i- ne m Monat angenommen ( LG Wiesbaden NZM 2003, 713 : rückständige titulie r- te Monatsmiete ; Staudinger/ Rolfs, BGB, Neubearb. 2011, § 573 Rn. 47; B a m- berger/Roth /Hannapel , BGB, 3 . Aufl., § 573 Rn. 28 ; Schmid/Gahn, Miete, 2006, § 573 Rn. 22; Erman/Lützenkirchen , BGB, 13. Aufl., § 573 Rn. 24; vgl. auch Palandt /Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 573 Rn. 16: mindeste ns ein halbe r Monat Verzugsdauer) . cc) Der Auffassung, dass auch unterhalb der in § 543 Abs. 3 Nr. 2 BGB festgelegten Grenzen eine ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs möglich ist, gebührt der Vorzug. Die fristlose Kündigung setzt voraus, dass d em Vermieter unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die Fortsetzung des Vertrags nicht bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Demgegenüber knüpft die ordentliche Kündigung a n eine nicht unerhebliche Vertragsverletzung des Mieter s an , die dem Vermieter die Lösung vom Vertrag nur unter Beachtung gesetzlicher oder vereinbarter Kündigungs fristen erlaubt. Angesichts dieser unterschiedlichen Anforderungen an die fristlose und die o r- dentliche Kündigung besteht kein Grund, die vom Gesetz geber für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs festgelegten Grenzen auf die ordentliche Kündigung zu übertragen. Hiervon geht auch das Berufungsgericht im Ansatzpunkt zutreffend aus. Allerdings muss bei der Bewertung einer Pflichtverletzung al s " nicht unerhe b- lich " die Dauer und die Höhe des Zahlungsverzugs berücksichtigt werden . Nicht jeder geringfügige oder nur kurzfristige Zahlungsverzug rechtfertigt die Anna h- me einer nicht unerheblichen Pflichtverletzung. In Anlehnung an die überwi e- gend vert retenen Auffassungen erscheint dem Senat die Erheblichkeitsgrenze nicht überschritten, wenn der Rückstand eine Monatsmiete nicht übersteigt und 18 19 20 - 8 - zudem die Verzugsdauer wenige r als eine n Monat beträgt. Hier befand sich der Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung vom 12. November 2010 mit der Miete für November neun Tage in Ver zug, so dass die Grenze zur " nicht unerheblichen " Pflichtverletzung noch nicht überschritten war. 2. Das Urteil des Berufungsgericht s erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, denn das Mietverhältnis der Parteien ist bereits durch die Kündigung der Klägerin vom 5. Oktober 2009 beendet worden . a) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Kündigung vom 5. Okt o- ber 20 09 nicht deswegen unwirksam, weil sie nicht im Namen der Ver mieterin erklärt worden wäre. Auf die - nach Ansicht der Revision zu verneinende - Fr a- ge, ob die Gesellschafter einer G esellschaft bürgerlichen Rechts ein von der Gesellschaft e ingegangenes Mietverhältnis persönlich kündigen kö nnen, kommt es nicht an, weil die anwaltli che Kündigung vom 5. Oktober 20 09 i m Namen der Gesellschaft ausgesprochen worden ist . Denn d er Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat darin auf eine von beiden Gesellschaftern erteilte Voll macht und das mit dem Beklagten bestehende Mietverhäl tnis Bezug genommen . Hieraus ergibt sich hi nreichend, dass die Kündigung im Namen der G esellschaft als Vermiete rin erfolgte . b) D ie K läger in hat ein b erechtigte s Interesse an der Beendigung des Mietver hältnisses (§ 573 Abs. 1 BGB), weil der Beklagte sei ne Pflichten aus dem Mietvertrag schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB) , indem er in der Zeit von März 2008 bis April 2009 keine Zahlung en auf lei s- tete . Dass er diese Pflichtverletzung mangels Verschulden nicht zu vertreten h ä tte (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), lässt sich dem Vorbringen des Beklagte n en t- 21 22 23 24 - 9 - gegen der Auffassu ng der Revision nicht entnehmen. Zu Recht hat das Ber u- fungsgericht darauf abgestellt, dass eine unverschuldete wirtschaftliche Notl a- ge, die den Beklagen an der Zahlung der Vorschüsse gehindert hätte, schon deshalb nicht vorlag, weil er im fraglichen Zeitra s- tenvorauszahlungen vom Jobcenter erh ielt . Dass er diese Beträge " versehen t- lich " zur Tilgung anderer Verbindlich keiten verwendet e , ändert nichts daran, dass dem Beklagen zumindest Fahrläs sigkeit zur Last fiel . Selbst wenn nur m o- berücksichtigt würde n , wäre in dem Zei t- raum von März 2008 bis April 2009 ein erheblicher, zwei Monatsmieten übe r- steigender und vom Beklagten auch zu vertretender Rückstand aufgelaufen. Soweit der Beklagte geltend macht, er sei irrig davon ausgegangen, dass er die Vorauszahlungen nicht leisten müsse, könnte ihn d ies nur unter den V o- r aussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entlasten (vgl. Senatsurte i- l e vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35 Rn . 25, 27 sowie vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11, WuM 2012, 499 Rn.19 ). Für das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bestehen nach dem Sachvortrag des Beklagten jedoch keine Anhaltspunkte. D er Umstand, dass der Beklagte nach eigenen Angaben davon ausg ing , ihn vom Jobcenter erbracht worden seien, und er Zahlungen in dieser Hö he ab M a i 2009 ta tsächlich auch leistet e, spricht im Gegenteil dafür, dass er sich da r- übe r im Klaren war, nach dem Anschluss seiner Wohn ung an die Fernwärm e- versorgung Heizkostenvorauszahlungen entrichten zu müssen . Ent gegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, dass dem Beklagte n im Za h- lungsprozess in der ersten Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt worden war, keine andere Beurteilung. c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revision steht der Kündigung vom 5. Oktober 20 09 auch nicht die " Sperrwirkung " des 25 26 - 10 - § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entgegen. Diese Vorschrift bestimmt für die fristlose Kündigung nach § 543 Ab s. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB , dass im Falle einer rechtskrä f- tigen Verurteilung des Mieters zur Zahlung einer erhöhten Miete nach §§ 558 bis 560 BGB das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung gekünd igt werden kann, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung schon wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt s ind . Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die ordentliche Kündigung kommt nicht in Betracht. Es besteht schon keine Regelungslücke, die eine solche analoge Anwendung rechtfertigen könnte. aa) Wie der Senat für den äh nlich gelagerten Fall der in § 5 69 Abs. 3 Nr. 2 BGB geregelten Schonfristzahlung ausgeführt hat (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 200 5 , 334 unter II 2 a, c ) , sprechen b e- reits die unterschiedlichen Kündigungsvoraussetzungen für die außerordentl i- che fristlose Kündigung in § 543 BGB und für die ordentliche Kündigung in § 573 BGB dagegen, dass der Gesetzgeber die in § 569 Abs. 3 BGB enthalt e- nen Schutzvorschriften nur versehentlich auf die außerorde ntliche Kündigung beschränkt ha ben könnte . Der Zweck der Schutzvorschriften besteht darin, in bestimmten Konstellationen eine Obdachlosigkeit des Mieters infolge einer fris t- lo sen Kündigung zu vermeiden; eine solche Gefahr der Obdachlosigkeit besteht angesichts der bei der ordentlichen Kündigung einzuhalten den Kündigungsfrist nicht oder jedenfalls nicht in gleichem Maße (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO unte r II 2 d aa) . Im Übrigen kann von einem gesetzg e- berischen Versehen, die Schutzvorschriften des § 569 Abs. 3 BGB entgegen der eigentlichen Intention nicht auch auf die ordentliche Kündigung bezogen zu haben, auch deshalb nicht (mehr) ausgegangen werden, wei l der Gesetzgeber im Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) zwar die 27 28 - 11 - Schonfrist bei der fristlosen Kündigung auf zwei Monate verlängert, gleichwohl aber bei dieser Gelegenheit für die ordentliche Kündigung keine anderweitige Regelung getroffen hat, obwohl die obergerichtliche Rechtsprechung schon in den 19 90er Jahren eine analoge Anwendung der Regelung über die Schonfris t- zahlung auf die ordentliche Kündigung verneint hat (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04 , aaO unter II 2 b) . bb ) Auch bei der Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB handelt es sich um eine Regelung mit Ausnahmecharakter. Nach der Rechtsprechung des S e- nats kommt deshalb - mangels Bestehen einer Regelungslücke - eine analoge Anwendung weder für den preisg ebunden en Wohnraum (Senatsurteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2279 Rn. 16) noch für den Fall in B e- tracht, dass der Ve rmieter wegen Mietrückständen, die aus erhöhten Betrieb s- kostenvorauszahlungen ( § 560 Abs. 4 BGB ) resultieren, nach § 543 Abs . 3 Nr. 3 Buchst. b BGB kündigt, ohne zuvor auf Zahlung der Rückstände zu klagen (Senatsurteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 1/11, WuM 2012, 497 Rn. 21). Für die ordentliche Kündigung gilt nichts anderes; auch insoweit ist für eine Ausde h- nung des Anwendungsb ereichs des § 569 Abs. 3 Nr . 3 BGB kein Raum . d) Entgegen der Auffassung der Revision führt die vom Beklagten am 30. J uli 2010 nachträglich geleistete Zahlung ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Allerdings hat der Senat im Zusammenhang mit der Bedeutung der Schonfristzahlung für eine ordentliche Kündigung ausgeführt, die innerhalb der Frist des § 569 BGB erfolgte nachträgliche Zahlung könne die Pflichtverletzung des Mieters in einem milderen Licht erscheinen lassen und unter diesem G e- sic htspunkt v on Bedeutung sein (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO unter II 2 d cc ) . Ob die s - wie es im damaligen Senatsurteil 29 30 31 - 12 - möglicherweise anklingt - im Rahmen der Wirksamkeit der Kündigung oder - was aus systematischen Gründen nä her lieg en dürfte - im Rahmen von § 242 BGB zu prüfen ist, weil sich die Berufung auf eine wirksam ausgesprochene Kündigung aufgrund nachträglich eingetretener Umstände im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich darstellen kann (vgl . hierzu Senatsurteil vom 13 . Oktober 2010 - VIII ZR 78/10, NJW 2010, 3775 Rn. 1 4, zur Anbietpflicht) , bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die im Juli 2010 und somit fast neun Monate nach der Kündigung erfolgte Zahlung lässt d ie schuldhafte Pflichtverletzung de s B e- klagten, der in der Zeit vom März 2008 bis April 2009 Rückstände in Höhe von mehr als zwei Monatsmieten hat auflaufen lassen, auch nachträglich nicht in einem milde ren Licht erschei nen . D ie nachträgliche Zahlung steht daher dem Räumungsbegehren der Klägerin weder unter de m Gesichtspunkt der Wir k- samkeit der Kündigung noch mit Rücksicht auf Treu und Glauben entgegen. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin - Tempelhof - Kreuzberg, Entscheidung vom 17.12.2010 - 19 C 28/10 - LG Berlin, E ntscheidung vom 01.03.2012 - 67 S 42/11 -
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