BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 1/08 vom 29. Dezember 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und die Richterin Harsdorf-Gebhardt am 29. Dezember 2009 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision ge-gen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 29. November 2007 insoweit zugelassen, als das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einer Forderung in H366he von 48.597 200 unber374cksich-tigt gelassen hat. Insoweit und im Kostenpunkt wird das Berufungsurteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kos-ten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Im 334brigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zur374ck-gewiesen. Der Gegenstandswert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 30.677,51 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: 1 I. Die Kl344gerin nimmt den Beklagten auf R374ckzahlung eines Darle-hens in H366he von 30.677,51 200 in Anspruch. Das Landgericht hat die Kla-ge abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Der Beklag-te erstrebt die Zulassung der Revision, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen m366chte. Das Oberlandesgericht hat die Hilfsaufrechnung, die der Beklagte mit einem in der letzten m374ndlichen Verhandlung eingereichten Schrift-satz mit einer am selben Tag von seiner Ehefrau abgetretenen Forde-rung in H366he von 48.597 200 erkl344rte, nicht zugelassen. Zur Zahlung die-ses Betrages an die Ehefrau des Beklagten und an diesen wurde die hie-sige Kl344gerin in einem weiteren Verfahren verurteilt. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in jenem Verfahren hat der Senat durch Beschluss vom 23. September 2009 (IV ZR 236/07) zur374ckgewie-sen. 2 II. Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. 3 1. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses die hilfs-weise erkl344rte Aufrechnung nicht zugelassen und damit den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Geh366r verletzt hat. 4 a) Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Hilfsaufrechnung abgelehnt, weil es mangels einer entsprechenden Einwilligung der Kl344ge- 5 - 4 - rin an der gem344337 247 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO erforderlichen Sachdienlichkeit fehle. Dabei hat das Berufungsgericht 374bersehen, dass die Einwilligung entsprechend 247 267 ZPO als erteilt galt, weil die Kl344gerin nach Geltend-machung der Hilfsaufrechnung r374gelos zur Hauptsache verhandelte. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es im Zu-sammenhang mit 247 533 ZPO in entsprechender Anwendung von 247 267 ZPO als Einwilligung anzusehen, wenn der Gegner vorbehaltlos zur Hauptsache verhandelt (BGH, Urteile vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02 - NJW-RR 2005, 437 unter II 1 a; vom 28. Mai 1990 - II ZR 248/89 - WM 1990, 1938 unter III 4 m.w.N.; Musielak/Ball, ZPO 7. Aufl. 247 533 Rdn. 12 m.w.N.; Z366ller/He337ler, ZPO 28. Aufl. 247 533 Rdn. 5). So liegt der Fall hier. Nachdem die Kl344gerin zu Beginn der m374ndlichen Ver-handlung vor dem Berufungsgericht den Schriftsatz des Beklagten, in dem er die Hilfsaufrechnung erkl344rte, erhalten hatte, nahm sie Bezug auf ihre Antr344ge in der Berufungsbegr374ndung. Nach Durchf374hrung der Be-weisaufnahme verhandelten die Parteien zur Sache sowie zum Ergebnis der Beweisaufnahme mit den eingangs protokollierten Antr344gen. Einen Vorbehalt hinsichtlich der Hilfsaufrechnung hat die Kl344gerin hierbei nicht erkl344rt und insoweit r374gelos verhandelt. b) Das Berufungsgericht wird nunmehr gem344337 247 533 Nr. 2 ZPO zu pr374fen haben, ob die Tatsachengrundlage der Aufrechnungserkl344rung nach 247 529 ZPO zul344ssig in den Prozess eingef374hrt werden kann. Dabei wird es die rechtskr344ftige Entscheidung 374ber die zur Aufrechnung ge-stellte Gegenforderung zu beachten haben. Im 334brigen konnte der Be-klagte die Hilfsaufrechnung nicht bereits im ersten Rechtszug geltend machen, weil er erst durch die Abtretungserkl344rung vom 30. Oktober 2007 alleiniger Inhaber der Gegenforderung wurde. 6 - 5 - 7 2. Im 334brigen ist die Revision nicht zuzulassen. Soweit der Kl344ge-rin die geltend gemachte Darlehensforderung zuerkannt worden ist, hat die Rechtssache weder grunds344tzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer weitergehenden Begr374ndung wird diesbez374glich abgesehen (247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO). Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 08.11.2006 - 11 O 542/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 29.11.2007 - 18 U 212/06 -
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