BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 108/08 Verk374ndet am: 14. Januar 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 633 Abs. 3 a.F., 637 Abs. 3 a) Der Auftragnehmer kann einen an den Auftraggeber gezahlten Vorschuss auf die M344ngelbeseitigungskosten zur374ckfordern, wenn feststeht, dass die M344ngelbeseiti-gung nicht mehr durchgef374hrt wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die M344ngel zu beseitigen. b) Ein R374ckforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die M344ngelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgef374hrt hat. c) Welche Frist f374r die M344ngelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Be-r374cksichtigung aller Umst344nde zu ermitteln, die f374r diese ma337geblich sind. Abzu-stellen ist auch auf die pers366nlichen Verh344ltnisse des Auftraggebers und die Schwierigkeiten, die sich f374r ihn ergeben, weil er in der Beseitigung von Baum344n-geln unerfahren ist und hierf374r fachkundige Beratung ben366tigt. d) Der Vorschuss ist trotz Ablauf einer angemessenen Frist zur M344ngelbeseitigung nicht zur374ckzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist oder es feststeht, dass er alsbald ver-braucht werden wird. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08 - OLG Oldenburg LG Osnabr374ck - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 17. April 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung ver-urteilt worden ist. Die Klage wird unter Ab344nderung des Urteils des Landgerichts Osnabr374ck vom 23. November 2007 in H366he von 2.423,52 200 nebst Zinsen abgewiesen. Im 334brigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt R374ckzahlung eines Vorschusses auf M344ngelbesei-tigungskosten sowie Erstattung eines Minderungsbetrages. 1 - 3 - Die Kl344gerin errichtete gem344337 Bauvertrag vom 3. April 1993 f374r den Be-klagten ein Wohnhaus mit Garage. Wegen zahlreicher M344ngel nahm der Be-klagte die Kl344gerin erfolgreich auf Zahlung von Vorschuss auf die M344ngelbesei-tigungskosten in Anspruch. Das Gericht ging in jenem Verfahren von M344ngel-beseitigungskosten in H366he von 37.581,18 200 brutto aus. 2 3 Der gerichtliche Sachverst344ndige hatte unter anderem festgestellt, dass das Dachfenster im Bad nicht den feuerpolizeilichen Vorschriften entsprach. Er hielt den Ausbau des Fensters, die Schlie337ung der Dach366ffnung und den Ein-bau einer L374ftung f374r erforderlich. Die Kosten hierf374r bezifferte er auf 2.000 DM (1.022,58 200) netto. Zus344tzlich zu diesem Betrag, der bei den M344ngelbeseiti-gungskosten ber374cksichtigt ist, hielt er wegen des nun fehlenden Fensters eine Wertminderung von 4.740 DM (2.423,52 200) f374r angemessen. Diesen Betrag sprach das Gericht dem Beklagten zu. Er und ein geringer Teil der M344ngelbeseitigungskosten wurden mit einem Einbehalt des Beklagten verrechnet. Den Restbetrag zuz374glich Zinsen, insge-samt 42.712,57 200, zahlte die Kl344gerin am 30. Juli 2004 an den Beklagten. 4 Am 5. April 2005 beauftragte der Beklagte einen Architekten mit der Pla-nung und Durchf374hrung der M344ngelbeseitigungsarbeiten. Dieser holte Angebo-te verschiedener Firmen ein und gab M344ngelbeseitigungsarbeiten in Auftrag. Sie waren zum Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung vor dem Beru-fungsgericht am 3. April 2008 noch nicht abgeschlossen. Bis dahin hatte der Beklagte an Architektenhonorar 5.160 200 gezahlt und ihm sind von beauftragten Handwerkern 25.650,63 200 in Rechnung gestellt worden. Nach seiner Behaup-tung hat er insgesamt Werklohn in H366he von 30.810,63 200 gezahlt. Darin ist ein Betrag von 1.635,60 200 f374r die M344ngelbeseitigung im Bad enthalten. Der Beklag-te lie337 zwar das alte Dachfenster ausbauen, die Dach366ffnung aber nicht ver- 5 - 4 - schlie337en, sondern ein anderes, nach seinem Vortrag geeignetes Fenster ein-bauen. 6 Die Kl344gerin hat insgesamt 48.362,84 200 eingeklagt. Das Landgericht hat ihr 45.015,27 200 und Zinsen zugesprochen, in H366he von 742,40 200 festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, und im 334brigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den Verurteilungsbetrag auf 38.656 200 nebst Zinsen erm344337igt. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten, der weiterhin Klageabwei-sung begehrt. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten hat Erfolg. 7 Das f374r die Beurteilung ma337gebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 8 I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2008, 1641 ver366f-fentlicht ist, f374hrt aus, der Kl344gerin stehe wegen nicht fristgem344337er Verwendung des zur M344ngelbeseitigung gezahlten Vorschusses ein R374ckzahlungsanspruch in H366he von 36.232,48 200 zu. Aus dem vertraglichen Charakter des Vorschuss-anspruchs folge, dass der Auftragnehmer, die Kl344gerin, berechtigt sei, den Vor- 9 - 5 - schuss zur374ckzufordern, wenn der Auftraggeber, der Beklagte, die M344ngelbe-seitigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist durchf374hre oder nicht mehr ernsthaft betreibe. In welcher Zeit der Auftraggeber die Nachbesserung vorzu-nehmen und eine Abrechnung zu erteilen habe, h344nge von den Umst344nden des jeweiligen Einzelfalls ab. Hier k366nne allenfalls eine Zeitspanne von eineinhalb Jahren nach Zahlung des Vorschusses angenommen werden, die Ende Januar 2006 abgelaufen sei. Erst danach habe der Beklagte die M344ngel beseitigen las-sen. Er k366nne diese Kosten dem R374ckzahlungsbegehren der Kl344gerin nicht ent-gegenhalten. Der in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht, dass der Vor-schuss bei einer versp344teten Verwendung nicht zur374ckzuzahlen sei, sondern dass der Bauherr in diesem Fall nur die Kosten abrechnen k366nne, die bei recht-zeitiger Verwendung angefallen w344ren, k366nne nicht gefolgt werden. Denn aus dem vertraglichen Charakter des R374ckzahlungsanspruchs und der Zweckge-bundenheit des Vorschusses folge, dass nach Ablauf der angemessenen Frist zur M344ngelbeseitigung die Berechtigung des Bauherrn entfalle, den Vorschuss zu behalten. Der Beklagte k366nne lediglich die an den Architekten gezahlte Ver-g374tung geltend machen, da er den Architekten innerhalb der Frist von einein-halb Jahren beauftragt habe. Der Minderungsbetrag von 2.423,52 200 stehe der Kl344gerin aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Er sei dem Beklagten im Vor-prozess deswegen zuerkannt worden, weil durch den Ausbau des Dachfensters und das Verschlie337en der Dach366ffnung eine Wertminderung eintrete. Diese Wertminderung sei wegen des vom Beklagten vorgenommenen Einbaus eines anderen Fensters nicht gegeben. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 10 - 6 - 1. Das Berufungsgericht hat ma337gebliche Umst344nde f374r die Beurteilung des Anspruchs auf R374ckforderung eines Vorschusses auf M344ngelbeseitigung unber374cksichtigt gelassen. Die Revision des Beklagten f374hrt deshalb zur Auf-hebung und Zur374ckverweisung, soweit der Beklagte zur R374ckzahlung des Vor-schusses verurteilt worden ist. 11 12 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Auftrag-geber eines Bauvertrags vom Auftragnehmer Vorschuss f374r die zur Beseitigung von M344ngeln erforderlichen Aufwendungen verlangen (BGH, Urteil vom 2. M344rz 1967 - VII ZR 215/64, BGHZ 47, 272, 273). Der Anspruch bestand bereits vor seiner gesetzlichen Kodifizierung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (247 637 Abs. 3 BGB). Er wurde von der Rechtsprechung aus dem Kostenerstattungsanspruch gem344337 247 633 Abs. 3 BGB, 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, aus Billigkeitsgr374nden nach 247 242 BGB und auch in Anlehnung an 247 669 BGB entwickelt. Es w344re unbillig, wenn der Auftraggeber sich nach Er-sch366pfung der f374r das Bauwerk vorgesehenen Gelder zus344tzliche Mittel f374r Aufwendungen beschaffen m374sste, die im Ergebnis der Auftragnehmer zu tra-gen hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 1970 - VII ZR 176/68, BGHZ 54, 244, 247; Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 36/76, BGHZ 68, 372, 378; Urteil vom 14. April 1983 - VII ZR 258/82, BauR 1983, 365). Der Auftraggeber erh344lt durch die Vorschusszahlung die M366glichkeit, die M344ngelbeseitigung ohne eigene Mit-tel zu betreiben. b) Der Vorschuss ist zweckgebunden und vom Auftraggeber zur M344ngel-beseitigung zu verwenden. Der Auftraggeber muss seine Aufwendungen f374r die M344ngelbeseitigung nachweisen, 374ber den erhaltenen Kostenvorschuss Abrech-nung erteilen und den f374r die M344ngelbeseitigung nicht in Anspruch genomme-nen Betrag zur374ckerstatten (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Es entsteht also ein R374ckforderungsanspruch des Auf- 13 - 7 - tragnehmers in H366he des nicht zweckentsprechend verbrauchten Vorschusses. Dieser Anspruch ist kein Bereicherungsanspruch, sondern ein ebenfalls aus Treu und Glauben entwickelter Anspruch aus dem Vertragsverh344ltnis (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Mantscheff, BauR 1985, 389, 395; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26. Mai 2009, 247 637 Rdn. 84; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1605; Achilles-Baumg344rtel, Der Anspruch auf Kostenvorschuss im Gew344hrleistungsrecht, S. 99 f. m.w.N. auch zur Gegenmeinung). c) Unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf R374ckforderung des Vorschusses entsteht, hat der Bundesgerichtshof noch nicht abschlie337end ge-kl344rt. Diese Voraussetzungen werden in der Literatur unterschiedlich formuliert (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam/Mansfeld, VOB, 11. Aufl., B 247 13 Rdn. 137; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B 247 13 Nr. 5 Rdn. 205; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB Teile A und B, 2. Aufl., B 247 13 Rdn. 276; Donner in Franke/ Kemper/Zanner/Gr374nhagen, VOB, 3. Aufl., B 247 13 Rdn. 178). Unklar scheint insbesondere zu sein, inwieweit eine R374ckforderung begr374ndet ist, wenn der Auftraggeber den Vorschuss ganz oder teilweise nicht binnen angemessener Frist zur M344ngelbeseitigung verwendet hat. 14 d) Ma337geblich f374r das Entstehen des R374ckforderungsanspruchs ist der Wegfall des mit der Vorschusszahlung verbundenen Zweckes. 15 aa) Der Vorschuss wird dem Auftraggeber zweckgebunden zur Verf374-gung gestellt, damit dieser die M344ngelbeseitigung vornimmt. Steht fest, dass die M344ngelbeseitigung nicht mehr durchgef374hrt wird, so entf344llt die Grundlage da-f374r, dass der Auftraggeber die ihm zur M344ngelbeseitigung zur Verf374gung ge-stellten Mittel beh344lt. Der R374ckforderungsanspruch wird zu diesem Zeitpunkt 16 - 8 - f344llig. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die M344ngel zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408 = ZfBR 1984, 185). Dass der Auftragge-ber den Willen aufgegeben hat, die M344ngel zu beseitigen, muss der Auftrag-nehmer darlegen und beweisen. F374r ihn kann eine widerlegbare Vermutung streiten, wenn die angemessene Frist f374r die Beseitigung der M344ngel abgelau-fen ist und der Auftraggeber binnen dieser Frist noch keine Ma337nahmen zur M344ngelbeseitigung ergriffen hat (Kniffka, ibr-online Kommentar, Stand 26. Mai 2009, 247 637 Rdn. 87; Kohler in Beck264scher VOB-Komm., 2. Aufl., B 247 13 Nr. 5 Rdn. 167). Eine R374ckzahlungspflicht entf344llt allerdings, wenn der Auftraggeber mit seinem Schadensersatzanspruch wegen der M344ngel aufrechnet (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Auch kann der Scha-densersatzanspruch, wenn auch seine sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, mit der Rechenschaft 374ber die Verwendung des Vorschusses in der Weise verkn374pft werden, dass der Besteller die H366he der notwendigen Nachbesse-rungskosten dartut, ohne nachweisen zu m374ssen, ob, wie und in welchem Um-fang die M344ngel tats344chlich beseitigt worden sind (BGH, Urteil vom 24. No-vember 1988 - VII ZR 112/88, BauR 1989, 201, 202). 17 Da der Beklagte auf einen Schadensersatzanspruch nicht zur374ckgegrif-fen hat, muss diese M366glichkeit im Folgenden nicht weiter ber374cksichtigt wer-den. 18 bb) Hat der Auftraggeber die M344ngelbeseitigung durchgef374hrt, so muss er den Vorschuss abrechnen. Ergibt die Abrechnung einen 334berschuss f374r den Auftraggeber, ist dieser an den Auftragnehmer zu zahlen (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Urteil vom 7. Juli 1988 19 - 9 - - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Der R374ckforderungsanspruch wird je-denfalls mit Vorlage der Abrechnung f344llig. Er wird aber auch ohne Vorlage ei-ner Abrechnung f344llig, wenn diese dem Auftraggeber m366glich und zumutbar ist. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, kann eine R374ckforderung noch nicht ver-langt werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 - VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205, 209 zu dem Fall, dass der Hauptunternehmer noch Vorschuss vom Nach-unternehmer verlangen kann, weil der Besteller den an ihn gezahlten Vor-schuss noch nicht abgerechnet hat). cc) Ein R374ckforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftrag-geber die M344ngelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgef374hrt hat (Messerschmidt/Voit-Moufang, Privates Baurecht, 247 637, Rdn. 40; Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 114; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommen- tar, 16. Aufl., B 247 13 Nr. 5 Rdn. 205; Mantscheff, BauR 1985, 389, 396; Koeble, Festschrift f374r Jagenburg, S. 371, 373). Denn die Zweckbindung ersch366pft sich nicht allein darin, dass der Auftraggeber Mittel zur M344ngelbeseitigung erh344lt. Er kann mit der M344ngelbeseitigung nicht beliebig lange warten oder diese unan-gemessen verz366gern. Vielmehr hat er diese Mittel im Interesse des Auftrag-nehmers an einer endg374ltigen Abrechung in angemessener Frist zu verwenden. Ist die M344ngelbeseitigung binnen der angemessenen Frist nicht durchgef374hrt, ist der Zweck des Vorschusses in 344hnlicher Weise verfehlt wie in dem Fall, dass die M344ngelbeseitigung 374berhaupt nicht mehr stattfindet. Es ist auch dann grunds344tzlich gerechtfertigt, den R374ckforderungsanspruch entstehen zu lassen. 20 Welche Frist f374r die M344ngelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde zu ermitteln, die f374r diese ma337geblich sind (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408). Eine Ankn374pfung an starre Fristen, wie sie teilweise in der Literatur ge- 21 - 10 - nannt werden (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B 247 13 Nr. 5 Rdn. 205; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl, Teil 7 Rdn. 1386), verbietet sich von vornherein. Der Auftraggeber muss die M344ngelbeseitigung ohne schuldhaftes Z366gern in Angriff nehmen und durchf374h-ren. Es kann aber nicht allein darauf abgestellt werden, in welcher Zeit ein Bau-unternehmer 374blicherweise die M344ngel beseitigt h344tte. Vielmehr ist auch auf die pers366nlichen Verh344ltnisse des Auftraggebers abzustellen, dem die M344ngelbe-seitigungsma337nahmen durch den Auftragnehmer dadurch aufgedr344ngt werden, dass dieser die M344ngelbeseitigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist vor-genommen oder sie sogar endg374ltig verweigert hat. Insoweit m374ssen insbeson-dere auch die Schwierigkeiten ber374cksichtigt werden, die sich f374r den Auftrag-geber ergeben, weil er in der Beseitigung von Baum344ngeln unerfahren ist und hierf374r fachkundige Beratung ben366tigt. Mit R374cksicht darauf, dass der Auftrag-nehmer durch seine Vertragswidrigkeit die Ursache daf374r gesetzt hat, dass der Auftraggeber die M344ngelbeseitigung nunmehr selbst organisieren muss, ist ein gro337z374giger Ma337stab anzulegen. Zweifel gehen insoweit zu Lasten des Auf-tragnehmers, der den Ablauf einer angemessenen Frist zur M344ngelbeseitigung unter Ber374cksichtigung einer sekund344ren Darlegungslast des Auftraggebers zu seinen pers366nlichen Umst344nden darzulegen und zu beweisen hat. dd) Ein R374ckforderungsanspruch kann nach den vorstehenden Erw344-gungen auch entstehen, wenn der Auftraggeber nach Ablauf der angemesse-nen Frist zwar mit der M344ngelbeseitigung begonnen, diese jedoch nicht zum Abschluss gebracht hat. In diesen F344llen ist zu ber374cksichtigen, dass der Auf-tragnehmer nach Treu und Glauben gehindert sein kann, sein Recht durchzu-setzen. Der Auftraggeber kann solche Einw344nde gegen die Durchsetzung des R374ckforderungsanspruchs nach Ablauf einer angemessenen Frist zur M344ngel-beseitigung geltend machen, die sich aus den Besonderheiten des Vorschus-ses und seiner Zweckbindung herleiten und aus denen sich ein unabweisbares 22 - 11 - Interesse daran ergibt, den Vorschuss trotz Ablauf der f374r die M344ngelbeseiti-gung angemessenen Frist nicht zur374ckzahlen zu m374ssen. Diese Einw344nde muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen. Allein der Umstand, dass ein gewisser Betrag der M344ngelbeseitungskosten verbraucht ist, ist allerdings kein Grund, den R374ckforderungsanspruch in H366he des nicht verbrauchten Teils zu versagen. Dem Auftragnehmer ist es grunds344tzlich nicht zuzumuten, nach Ab-lauf der angemessenen Frist f374r die M344ngelbeseitigung die Ungewissheit hin-zunehmen, ob und wie die M344ngelbeseitigung fortgesetzt wird. Der Auftragge-ber ist dadurch nicht rechtlos gestellt. Er kann nach erfolgter M344ngelbeseitigung seinen Kostenerstattungsanspruch geltend machen oder auch mit einem Scha-densersatzanspruch aufrechnen, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen. Ein von der Revision f374r den Fall angenommenes Leistungsverweigerungs-recht, dass der Auftraggeber die Arbeiten zu Ende f374hren will, besteht hingegen nicht. Dagegen ist der Vorschuss entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts nicht zur374ckzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Ver-handlung zweckentsprechend verbraucht worden ist. Denn der Auftragnehmer hat kein sch374tzenswertes Interesse daran, dasjenige ausgezahlt zu bekommen, was er dem Auftraggeber als Kostenerstattung ohnehin schuldet. W374rde er den R374ckforderungsanspruch durchsetzen wollen, w374rde er gegen den allgemein anerkannten Grundsatz versto337en, dass sich derjenige treuwidrig verh344lt, der einen Leistungsanspruch durchsetzt, obwohl er verpflichtet ist, das Erlangte sofort wieder herauszugeben: dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est (BGH, Urteil vom 21. Mai 1953 - IV ZR 192/52, BGHZ 10, 69, 75; Urteil vom 21. Dezember 1989 - X ZR 30/89, BGHZ 100, 30, 33; vgl. Weyer, BauR 2009, 28, 30, 31). 23 - 12 - 304hnlich liegt der Fall, dass der Auftraggeber zwar die Kosten noch nicht hatte, diese ihm jedoch deshalb entstehen werden, weil er bereits Unternehmer mit der M344ngelbeseitigung beauftragt hat. Auch in diesem Fall verstie337e der Auftragnehmer, der trotz Zahlung des Vorschusses grunds344tzlich zur M344ngel-beseitigung verpflichtet bleibt, gegen Treu und Glauben, wenn er dem Auftrag-geber diejenigen Mittel entziehen w374rde, die dieser f374r die Bezahlung der be-reits beauftragten Unternehmer ben366tigt. 24 Es sind auch andere F344lle denkbar, die einen R374ckforderungsanspruch ausschlie337en, wie z.B. der Fall, dass zwar Drittunternehmer noch nicht beauf-tragt sind, deren Beauftragung aber nach der 334berzeugung des Gerichts unmit-telbar bevorsteht, etwa weil wichtige Gewerke betroffen sind, die ohne Zweifel sofort zu erledigen sind. 25 Dass der Auftraggeber die M344ngelbeseitigung insgesamt verz366gert hat, f344llt nicht entscheidend ins Gewicht, wenn feststeht, dass weitere Kosten als-bald entstehen. Dem Umstand, dass durch die Verz366gerung eine Verteuerung der M344ngelbeseitigung eintreten kann, wird dadurch Rechnung getragen, dass der Auftraggeber nur die f374r die M344ngelbeseitigung erforderlichen Kosten in Ansatz bringen kann und Verteuerungen durch vermeidbare Verz366gerungen nicht erforderlich in diesem Sinne sind (vgl. OLG Frankfurt, BauR 1983, 156, 161). 26 e) Auf dieser Grundlage kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. 27 aa) Der Senat kann nicht feststellen, dass der Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt nach Erhalt des Vorschusses nicht bereit gewesen ist, die M344ngelbe-seitigung durchzuf374hren und deshalb der R374ckforderungsanspruch f344llig ge-worden w344re. Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt spricht deut-lich dagegen. Unstreitig hat der Beklagte einige Monate nach Erhalt des Vor- 28 - 13 - schusses einen Architekten beauftragt, der alsbald Angebote verschiedener Firmen eingeholt hat. Es sind dann, wenn auch schleppend, M344ngelbeseiti-gungsarbeiten in Auftrag gegeben worden. Ob dem Beklagten der Vorwurf ge-macht werden kann, er habe die M344ngelbeseitigung schuldhaft verz366gert, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Eine vermeidbare Verz366gerung stellt sei-nen M344ngelbeseitigungswillen nicht in Frage. bb) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass bereits nach 1 1/2 Jah-ren die angemessene Frist zur M344ngelbeseitigung abgelaufen sei. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Verfahrensr374ge der Revision hat Erfolg. Die Aus-f374hrungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, wie es zu dieser Frist gelangt. Sie lassen deshalb auch nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von dem Ma337stab ausgegangen ist, den der Senat f374r ma337geblich h344lt. Angesichts der Notwendigkeit, einen Architekten mit der Sanierung zu beauftragen und den behaupteten Schwierigkeiten, die sich f374r den Beklagten ergaben, h344tte das Berufungsgericht die relativ kurze Frist von 1 1/2 Jahren nachvollziehbar entwi-ckeln m374ssen. Der Senat kann ohne weitere Aufkl344rung des streitigen Sachver-halts nicht einmal ausschlie337en, dass im Zeitpunkt der m374ndlichen Verhandlung am 3. April 2008 die angemessene Frist zur Beseitigung der M344ngel noch nicht abgelaufen war. 29 cc) Das Berufungsgericht pr374ft auch nicht, ob die Kl344gerin nach Treu und Glauben gehindert ist, einen f344lligen R374ckforderungsanspruch durchzusetzen. Nach der Behauptung des Beklagten hat dieser bereits einen Betrag von 374ber 30.000 200 zur M344ngelbeseitigung aufgewendet und ist zudem weitere Verpflich-tungen eingegangen. 30 f) Das Berufungsurteil war nach allem aufzuheben, soweit der Beklagte zur R374ckzahlung des Vorschusses verurteilt worden ist. Der Senat kann nicht 31 - 14 - selbst entscheiden, so dass die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuver-weisen ist. Es wird unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats die er-forderlichen Feststellungen zu treffen haben. 32 2. Das Urteil des Berufungsgerichts hat auch keinen Bestand, soweit der Beklagte zur Zahlung von 2.423,52 200 verurteilt worden ist. Insoweit ist die Klage abzuweisen. Der Kl344gerin steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Anspruch aus 247 812 BGB auf Erstattung des dem Beklagten im Vorprozess zu-erkannten und von der Kl344gerin gezahlten Betrages von 2.423,52 200 zu. 33 Der Rechtsgrund f374r diese Leistung der Kl344gerin ist nicht entfallen. Das Landgericht hat eine Wertminderung daf374r ausgeurteilt, dass die Kl344gerin ein mangelhaftes Fenster eingebaut hat. Es ist, sachverst344ndig beraten, davon ausgegangen, dass der Einbau eines anderen Fensters nicht m366glich sei und die Dachfl344che verschlossen werden m374sse. F374r die Entfernung des Fensters hat es einen Vorschussanspruch zugebilligt, f374r die danach verbleibende Wert-minderung den Schadensersatzanspruch, den der Beklagte geltend gemacht hat. Das Landgericht hat damit den im Zeitpunkt der m374ndlichen Verhandlung durch das mangelhafte Fenster entstandenen Schaden abschlie337end beurteilt. Dass sich diese Beurteilung nachtr344glich als falsch erwiesen hat, weil die Dach-fl344che nicht vollst344ndig verschlossen wurde, sondern der Beklagte ein anderes Fenster eingebaut hat, rechtfertigt den Bereicherungsanspruch nicht. Denn das durch ein rechtskr344ftiges Urteil Zugesprochene kann nicht nach 247 812 BGB mit der Begr374ndung zur374ckgefordert werden, der Rechtsstreit sei unrichtig ent-schieden worden (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Februar 1982 - IVb ZR 657/80, BGHZ 83, 278, 280). 34 - 15 - Der Rechtsstreit ist insoweit zur Entscheidung reif, so dass die Klage ab-zuweisen ist. 35 Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Osnabr374ck, Entscheidung vom 23.11.2007 - 3 O 1694/07 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 17.04.2008 - 8 U 2/08 -
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