BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 108/08 vom 8. Februar 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. B374nger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 3. April 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 32.471,40 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von 41.937,11 200 nebst Zinsen in Anspruch. Nach dem Vortrag der Kl344gerin habe der Beklagte in die-sem Wert Baumaterialien f374r sein Bauvorhaben in E. bestellt und nicht bezahlt. Der Beklagte hat eine Bestellung in eigenem Namen bestritten. Er ha-be vielmehr einen Festpreis mit dem Streithelfer der Kl344gerin vereinbart. Die Bestellungen der Baumaterialien seien durch den Streithelfer erfolgt. 1 - 3 - Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen B. , H. und F. sowie der Zeugin K. abgewiesen. Die Kl344gerin sei hin-sichtlich der von ihr behaupteten Anspruchsverpflichtung des Beklagten beweis-f344llig geblieben. Schriftliche Auftr344ge des Beklagten l344gen nicht vor. Die Aussa-gen der Zeugen h344tten hinsichtlich der von der Kl344gerin behaupteten Auftrags-erteilung durch den Beklagten kein eindeutiges Ergebnis gebracht. Insbesonde-re gehe aus den Aussagen der Zeugen nicht eindeutig hervor, wer jeweils die Auftr344ge erteilt habe. Die Zeugin K. habe zudem bekundet, der Beklagte habe einen Festpreis mit dem Streitverk374ndeten, der hierzu die Aussage ver-weigert habe, vereinbart. Auch wenn andere Handwerker vom Beklagten selbst bezahlt worden seien, lasse dies nicht den Schluss zu, dass der Beklagte die streitgegenst344ndlichen Lieferungen selbst bestellt habe. Der Beklagte habe sei-ne Zahlungsverpflichtung auch nicht anerkannt. Die Aussage des Zeugen B. hierzu sei zu ungenau; der Zeuge habe sich nicht an die offenstehenden Summen erinnern k366nnen. Au337erdem habe der Zeuge am Ende seiner Einver-nahme bekundet, der Beklagte habe gesagt, der Streitverk374ndete solle das be-zahlen. 2 Das Oberlandesgericht hat - ohne selbst Beweis zu erheben - das erstin-stanzliche Urteil auf die Berufung der Kl344gerin unter Zur374ckweisung des Rechtsmittels im 334brigen ge344ndert und den Beklagten verurteilt, an die Kl344gerin 32.471,40 200 nebst Zinsen zu bezahlen; die weitergehende Klage hat es abge-wiesen. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde erstrebt der Beklagte die Auf-hebung des Berufungsurteils und die Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 3 - 4 - II. 4 Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg. 5 1. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Soweit das Landgericht die Klage wegen der fehlenden Passivlegitimati-on des Beklagten abgewiesen habe, 374berzeuge die Beweisw374rdigung des Landgerichts nicht und gebe das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vollst344n-dig wieder. Den Aussagen der von dem Landgericht vernommenen Zeugen so-wie den 374brigen Indizien sei zu entnehmen, dass die wesentlichen Auftr344ge zur Lieferung der Fenster, des Garagentores, der Innent374ren und der Pflastersteine von dem Beklagten erteilt worden seien. So ergebe sich aus der Aussage des Zeugen B. , dass der Beklagte selbst die Fenster und das Garagentor bei der Kl344gerin ausgesucht habe und die entsprechenden Angebote auf seinen Namen ausgestellt worden seien. Auch die entsprechenden Rechnungen seien auf den Namen des Beklagten ausgestellt worden. Zwar habe der Zeuge ausgesagt, dass die Angebote an den Streithelfer der Kl344gerin zur Weiterleitung an den Beklagten 374bersandt worden seien. Allein daraus k366nne jedoch nicht entnommen werden, dass aus der ma337geblichen Sicht der Kl344gerin der Streithelfer der Kl344gerin Auftraggeber gewesen sei. Denn nach der Aussage des Zeugen B. sei die 334bersendung der Angebote an den Streithelfer der Kl344gerin nur zu dem Zweck erfolgt, dass Einigkeit zwischen ihm und dem Beklagten 374ber die Auftragserteilung habe er-zielt werden sollen. Zudem habe der Zeuge B. bekundet, dass der Beklag-te bei einem Gespr344ch mit dem Gesch344ftsf374hrer der Komplement344r-GmbH der Kl344gerin zugesichert habe, den zun344chst angebotenen Preis f374r die Fenster zu zahlen. Darin sei ein deklaratorisches Anerkenntnis zu sehen. Bez374glich der 7 - 5 - T374ren habe der Zeuge H. bekundet, dass der Beklagte die T374ren bei der Kl344gerin ausgesucht habe und bei dem Aufma337 der T374ren zugegen gewesen sei. Der Beklagte habe allein 374ber die Preise verhandelt. Au337erdem sei die ent-sprechende Auftragsbest344tigung auf den Namen des Beklagten ausgestellt worden. Auch sei mit dem Zeugen vereinbart worden, dass die Rechnungen auf den Namen des Beklagten h344tten ausgestellt werden sollen. Gleiches gelte f374r die Lieferung der Pflastersteine und Bordsteine. Nach der Aussage des Zeugen F. habe der Beklagte diese Steine bei der Kl344gerin ausgesucht; danach sei ihm ein Angebot gemacht worden, aufgrund dessen er selbst die Pflaster-steine bestellt habe. Der Streithelfer der Kl344gerin sei bei der Bestellung nicht in Erscheinung getreten. Soweit das Landgericht aus der Aussage der geschiedenen Ehefrau des Beklagten, es sei zwischen dem Streithelfer der Kl344gerin und dem Beklagten ein Festpreis vereinbart worden, gefolgert habe, dass dies gegen eine Auf-tragserteilung durch den Beklagten spreche, k366nne dem nicht gefolgt werden. Das Landgericht habe es insbesondere vers344umt, eine W374rdigung der Aussa-geverweigerung des Streithelfers der Kl344gerin vorzunehmen. Aber selbst wenn ein Festpreis mit dem Streithelfer der Kl344gerin vereinbart worden sei, folge dar-aus nicht zwingend, dass der Streithelfer der Kl344gerin die Handwerker und Lie-feranten im eigenen Namen beauftragt habe. Vielmehr sei die Festpreisabrede dahin zu deuten, dass der Beklagte von den 374ber den Festpreis hinausgehen-den Forderungen der Handwerker freizustellen sei. Auch spreche der unstreiti-ge Umstand, dass der Beklagte einige der streitgegenst344ndlichen Rechnungen beglichen habe, daf374r, dass er die Lieferungen bei der Kl344gerin im eigenen Namen in Auftrag gegeben habe. 8 - 6 - 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im 334brigen zu-l344ssig (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 247 544 ZPO; 247 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen 247 529 Abs. 1 Nr. 1, 247 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es deren Aus-sagen anders gew374rdigt hat als das Landgericht. Diese rechtsfehlerhafte An-wendung des 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verletzt den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsurteil vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, NJW-RR 2010, 737 Rn. 18 f.; Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4; jeweils mwN). 9 Nach 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grunds344tzlich an die Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gem344337 247 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders w374rdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umst344nde st374tzt, die weder die Urteilsf344higkeit, das Erinnerungsverm366gen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Voll-st344ndigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsbe-schluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, aaO Rn. 5; Senatsurteil vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, aaO Rn. 19). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. 10 Das Landgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen dahingehend gew374rdigt, dass aus diesen Aussagen kein eindeutiger Schluss 11 - 7 - auf die Auftragserteilung durch den Beklagten gezogen werden k366nne. Dem Berufungsgericht haben die Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen indes gen374gt, um sich die 334berzeugung von der Auftragserteilung durch den Beklagten zu verschaffen. Somit hat das Berufungsgericht die Zeu-genaussagen von der Entscheidung des Landgerichts inhaltlich abweichend gew374rdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Verfah-rensversto337. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt w344re, wenn es die Zeugen erneut ver-nommen h344tte. 3. Da das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdef374hrers auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise ver-letzt hat, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben; der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen (247 544 Abs. 7 ZPO). 12 Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. B374nger Vorinstanzen: LG Osnabr374ck, Entscheidung vom 14.11.2007 - 12 O 3233/06 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 03.04.2008 - 8 U 228/07 -
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