BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 108/09 Verk374ndet am: 21. April 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247 89b Auch im Shopgesch344ft k366nnen als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstel-lenhalters im Allgemeinen diejenigen Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr dort eingekauft haben (im Anschluss an BGH, Urteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, VersR 2008, 214). BGH, Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 31. M344rz 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin betrieb aufgrund eines mit der Beklagten am 15./30. De-zember 2004 geschlossenen Tankstellenvertrags ("System Plus") im Zeitraum vom 3. Januar 2005 bis zum 18. September 2007 eine Tankstelle der Beklagten in H. . Dabei 374bernahm sie im Namen und f374r Rechnung der Beklagten als deren Handelsvertreterin den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen sowie von Shopwaren. Die Beklagte k374ndigte das Vertragsverh344ltnis zum 30. September 2007. Bereits am 18. September 2007 374bergab die Kl344gerin die Tankstation an die Beklagte. Im letzten Vertragsjahr erzielte die Kl344gerin im Shopgesch344ft eine Provision von 81.485,08 200. Daneben verdiente die Kl344gerin im gleichen Zeit-raum im Kraft- und Schmierstoffgesch344ft eine der H366he nach streitige Jahres- 1 - 3 - provision, die sich nach den Angaben der Kl344gerin auf 92.275,09 200 und nach der Darstellung der Beklagten auf 79.027,65 200 belief. 2 Die Kl344gerin hat nach erfolgloser Zahlungsaufforderung mit ihrer am 13. Dezember 2007 zugestellten Klage einen Ausgleichsanspruch in H366he von 177.482,17 200 verlangt. Die Beklagte hat hierauf einen Betrag von 65.914,10 200 bezahlt. In diesem Umfang haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsa-che 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt. Ihren restlichen Anspruch hat die Kl344-gerin - unter Erweiterung der Klage um 12.515,86 200 - auf 124.083,93 200 beziffert. Aus dem gek374ndigten Vertragsverh344ltnis steht der Beklagten noch eine Gegen-forderung in H366he 1.733,61 200 zu, die sie zur Aufrechnung gestellt hat. Das Landgericht hat der Kl344gerin 374ber den bezahlten Betrag hinaus ei-nen weiteren Anspruch auf Handelsvertreterausgleich in H366he von 58.570,25 200 nebst Zinsen zugesprochen und die weitergehende Klage abgewiesen. Hierge-gen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zur374ckweisung des Rechtsmittels der Kl344ge-rin - das erstinstanzliche Urteil teilweise abge344ndert und die Verurteilung der Beklagten auf 55.345,83 200 nebst Zinsen erm344337igt. Mit ihrer vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision erstrebt die Kl344gerin eine Verurteilung der Beklag-ten in H366he von insgesamt 122.340,32 200 nebst Zinsen. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision hat Erfolg. I. 5 Das Berufungsgericht hat, soweit dies f374r die Revisionsinstanz noch von Interesse ist, zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Der Kl344gerin stehe nach 247 89b HGB ein Anspruch auf Handelsvertreter-ausgleich in H366he von insgesamt 122.993,54 200 zu, den die Beklagte durch Zah-lung von 65.914,10 200 und durch Aufrechnung mit einer unstreitigen Gegenfor-derung in H366he von 1.733,61 200 teilweise erf374llt habe. Damit verbleibe ein restli-cher Anspruch in H366he von 55.345,83 200. Der Berechnung des Ausgleichsan-spruchs seien im Tankgesch344ft die von der Kl344gerin f374r das letzte Vertragsjahr angesetzte Provision von 92.275,09 200 und im Shopbereich die hier im selbem Zeitraum unstreitig erzielte Jahresprovision von 81.485,08 200 zugrunde zu legen. In beiden Gesch344ftsbereichen seien hiervon 10 % f374r verwaltende T344tigkeiten abzuziehen, denn bei der Ermittlung der H366he des Ausgleichsanspruchs blie-ben solche Provisionsanteile unber374cksichtigt, die ausschlie337lich verwaltenden Zwecken dienten. Von der sonach verbleibenden, f374r werbende T344tigkeiten gezahlten Jah-resprovision in H366he von 83.047,58 200 im Tankbereich und von 73.336,57 200 im Shopgesch344ft sei aber nur der Teil zu ber374cksichtigen, den der Tankstellenhal-ter f374r Ums344tze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten habe. Im Tankbereich seien nach h366chstrichterlicher Rechtsprechung als Stammkunden diejenigen Kunden anzusehen, die mindestens viermal im Jahr bei derselben Tankstelle tankten. Ausgehend von diesen Pr344missen sei der Stammkundenan-teil im Tankgesch344ft aufgrund den von der Kl344gerin vorgelegten Erhebungen 7 - 5 - auf 86,11 % zu sch344tzen. Dabei sei bei der Ausgabe von mehreren Tankkarten an ein Unternehmen nicht der einzelne Kartennutzer, sondern der Karteninha-ber als Stammkunde anzusehen. Bei der Ermittlung des Stammkundenanteils sei zudem zu ber374cksichtigen, dass manche Kunden ihre Kraftstoffk344ufe 374ber verschiedene Karten abwickelten (so genannte Kartenwechsler). Im Shopge-sch344ft sei dagegen nur derjenige Kunde als Stammkunde einzustufen, der zw366lfmal j344hrlich dort einkaufe. Die Stammkundeneigenschaft sei in Abh344ngig-keit von der zu verkaufenden Produktgruppe zu bestimmen. In Tankstel-lenshops d374rften im Wesentlichen kleinere Eink344ufe des t344glichen Bedarfs erle-digt werden. Da man diese Produkte h344ufiger ben366tige als Treibstoff, sei hierbei ein k374rzeres Wiederholungsintervall und damit eine h366here j344hrliche Nachkauf-frequenz als beim Tankgesch344ft anzusetzen. Der Stammkundenanteil am Shopgesch344ft belaufe sich daher - bei Zusammenrechnung der im Namen ei-nes Karteninhabers durch die von ihm autorisierten Tankkartennutzer get344tigten Kaufvorg344nge und unter Ber374cksichtung der Kartenwechsler - auf lediglich 30,33 %. Von den so ermittelten Stammkundenanteilen sei in beiden Gesch344fts-zweigen ein Abzug f374r Altkunden in H366he von jeweils 32,3 % vorzunehmen. Hierbei sei in Anlehnung an die bei der Abzinsung des Handelsvertreteraus-gleichs geltende Zeitspanne ein Abwanderungszeitraum von vier Jahren anzu-setzen. Demzufolge sei davon auszugehen, dass im f374nften Jahr nach 334ber-nahme der Tankstelle durch einen neuen P344chter keine Altstammkunden mehr vorhanden seien. Da die Kl344gerin die Tankstelle 32,5 Monate betrieben habe, belaufe sich der Anteil der bei ihr noch verbliebenen Altstammkunden auf 32,3% (15,5/48). 8 Die sonach bereinigten Jahresprovisionen im letzten Vertragsjahr seien unter Ansatz einer f374r die Verlustprognose (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF) 9 - 6 - ma337geblichen - unstreitig gebliebenen - Abwanderungsquote von j344hrlich 20 % mit 200 % zu multiplizieren. Hiervon sei mit dem Landgericht ein Billigkeitsab-zug (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF) von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke S. vorzunehmen. Bei einem Teil der Kundschaft werde durch diese Marke (berechtigt oder nicht) der Eindruck besonderer Qualit344t sowohl im Kraft- und Schmierstoffbereich als auch hinsichtlich nicht fertig verpackter Lebensmit-tel im Shopgesch344ft vermittelt. Dass die Beklagte nach dem Vorbringen der Kl344gerin seit l344ngerer Zeit nur noch Imagewerbung betreibe, 344ndere an der Sogwirkung der Marke nichts. Zu ber374cksichtigen seien auch werbende Ma337-nahmen der Beklagten in Form von Bonusprogrammen. Die vom Landgericht nach der Multifaktorentabelle von Gillardon vorge-nommene Abzinsung bei einem Zinssatz von 5 % sei von den Parteien nicht angegriffen worden. Zuz374glich 16 % Umsatzsteuer ergebe sich danach ein der Kl344gerin zustehender Ausgleichsbetrag in H366he von 122.993,54 200 (93.813,93 200 Tankgesch344ft; 29.179,62 200 Shopbereich). Nach Abzug der von der Beklagten erbrachten Zahlungen von 65.914,10 200 und der zur Aufrechnung gebrachten Gegenforderung von 1.733,61 200 verbleibe ein Restbetrag von 55.345,83 200. 10 II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Bei der Ermittlung des der Kl344gerin nach 247 89b Abs. 1 HGB aF zustehenden Ausgleichsanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehler-haft unterschiedliche Ma337st344be an die Bestimmung der Stammkundeneigen-schaft im Tankgesch344ft und im Shopbereich angelegt. W344hrend es f374r den Kraft- und Schmierstoffbereich im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats bereits denjenigen Kunden als Stammkunden angesehen hat, der wenigstens viermal j344hrlich die ehemalige Tankstelle der Kl344gerin aufsuchte, hat es beim 11 - 7 - Shopgesch344ft rechtsfehlerhaft eine dreifach h366here Kauffrequenz verlangt. Im 334brigen h344lt das Berufungsurteil revisionsrechtlicher 334berpr374fung stand. 12 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass f374r die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 HGB die letzte Jahresprovision im Kraftstoff- und Schmierstoffge-sch344ft ma337gebend ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs (Urteil vom 29. M344rz 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496, unter 3 c) gem344337 247 287 ZPO zul344ssige Sch344tzung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverh344ltnisses verbleibenden Vorteile aus der Ge-sch344ftsverbindung mit neuen Kunden, die die Kl344gerin geworben hat (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der H366he nach identisch sind mit den Provisionsver-lusten, die die Kl344gerin infolge der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses erlei-det (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF). Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile h366her zu bewerten w344ren, macht auch die Kl344gerin nicht geltend. Die vom Gerichtshof der Europ344ischen Union in seiner Entscheidung vom 26. M344rz 2009 (Rs. C-348/07, EuZW 2009, 304 - Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH) aufgestellten, bei der Auslegung des 247 89b Abs. 1 HGB aF zu beachtenden Grunds344tze (vgl. hierzu Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, zur Ver366ffentlichung bestimmt, juris, Tz. 33; Staub/Emde, HGB, 5. Aufl., Vor 247 84 Rdnr. 14; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., 247 89b Rdn. 24; Thume in: R366hricht/Graf v. Westphalen, HGB, 3. Aufl., 247 89b Rdnr. 78) bleiben damit f374r die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Be-deutung. Der Gerichtshof hat - einige Tage vor Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 86/653/EWG des Ra-tes vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mit-gliedstaaten betreffend die selbst344ndigen Handelsvertreter (ABl. EG Nr. L 382 S. 17) dahin auszulegen ist, dass er nicht erlaubt, den Ausgleichsanspruch des 13 - 8 - Handelsvertreters von vornherein durch seine Provisionsverluste infolge der Vertragsbeendigung zu begrenzen, auch wenn die dem Unternehmer verblei-benden Vorteile h366her zu bewerten sind (EuGH, aaO, Rdnr. 25). Diesen Vorga-ben hat der Gesetzgeber inzwischen - f374r zuk374nftige F344lle - durch die Neufas-sung des 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB Rechnung getragen (vgl. Art. 6a des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverh344ltnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Anspr374chen von Anlegern aus Falschberatung vom 31. Juli 2009 - BGBl. I S. 2512). 2. Das Berufungsurteil hat auch Bestand, soweit es die als Bemessungs-grundlage f374r einen Ausgleichsanspruch herangezogene Jahresprovision in beiden Gesch344ftsbereichen (Tank- und Shopgesch344ft) um einen Verwaltungs-anteil von 10 % gek374rzt hat. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausge-gangen, dass bei der Ermittlung der H366he des Ausgleichsanspruchs nach st344n-diger h366chstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisionen und Provisi-onsanteile zugrunde zu legen sind, die der Tankstellenhalter als Handelsvertre-ter f374r seine ("werbende") Vermittlungs- und Abschlusst344tigkeit enth344lt, nicht dagegen Provisionen f374r vermittlungsfremde ("verwaltende") T344tigkeiten (Se-natsurteile vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, zur Ver366ffentlichung be-stimmt, juris, Tz. 17; vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, VersR 2008, 214, Tz. 49; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 2 und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B II 1; jeweils m.w.N.). F374r die Bestimmung der bei der Bemessung eines Handelsvertreterausgleichs zu ber374cksichtigen-den Provisionsanteile kommt es, sofern hinreichende vertragliche Absprachen nicht vorhanden sind, auf das tats344chliche Verh344ltnis zwischen werbender und verwaltender T344tigkeit an. 14 a) Das Berufungsgericht ist - dem Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 25. August 2009 - 18 U 63/06, juris) folgend - davon ausgegangen, die Kl344gerin 15 - 9 - habe mit ihrer Behauptung, keine der ihr verg374teten T344tigkeiten habe aus-schlie337lich verwaltenden Zwecken gedient, nicht der ihr obliegenden (prim344ren) Darlegungslast gen374gt. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Zwar ist dem Be-rufungsgericht darin beizupflichten, dass grunds344tzlich die einen Ausgleichsan-spruch geltend machende Kl344gerin die Darlegungs- und Beweislast f374r dessen Voraussetzungen und damit auch daf374r tr344gt, dass der Berechnung des Aus-gleichsanspruchs nur solche Provisionsanteile zugrunde liegen, die auf ihre werbende T344tigkeit entfallen (vgl. Senatsurteile vom 11. November 2009, aaO, Tz. 18; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO; jeweils m.w.N; BGH, Urteil vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, NJW-RR 1988, 1061, unter II 2 b). Wenn aber ver-traglich nicht (hinreichend) geregelt ist, in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte T344tigkeiten verg374tet werden, obliegt es der Beklagten, im Einzelnen darzutun, welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag angemessen ist, falls sie von der Beurteilung ihres Vertragspartners abweichen will (vgl. Senats-urteile vom 11. November 2009, aaO; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO; vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66, unter B I 3, und VIII ZR 91/96, juris, Tz. 30; BGH, Urteil vom 28. April 1988, aaO). So liegen die Dinge hier. Die in 247 3 Abs. 6 des Tankstellenvertrags getroffene Regelung, wonach 40 % der Provisionen und Verg374tungen des Tankstellenp344chters auf verwalten-de T344tigkeiten entfallen sollen, ist wegen Versto337es gegen 247 89b Abs. 4 HGB nichtig (vgl. Senatsurteile vom 11. November 2009, aaO, Tz. 17; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO, unter B II 2 a; BGHZ 152, 121, 133 ff.). Das Beru-fungsgericht hat auch nicht festgestellt, dass sich anderen Bestimmungen des Tankstellenvertrages eine Aufteilung der Verg374tungsanteile entnehmen l344sst. Revisionsrechtlich ist daher zugunsten der Kl344gerin zu unterstellen, dass ver-tragliche Absprachen nicht bestehen und damit die tats344chlichen Verh344ltnisse ma337gebend sind. Anders als das Berufungsgericht meint, hat die Kl344gerin ihrer Darlegungslast dadurch gen374gt, dass sie darauf verwiesen hat, alle von ihr er- - 10 - brachten verwaltenden T344tigkeiten seien zumindest auch werbender Natur ge-wesen und daher nach h366chstrichterlicher Rechtsprechung nicht als vermitt-lungsfremde T344tigkeiten einzustufen. 16 Wie der Senat entschieden hat, sind s344mtliche mit der Lagerhaltung, der Auslieferung und dem Inkasso zusammenh344ngenden Arbeiten untrennbar mit der Vermittlungs- und Abschlusst344tigkeit des Tankstellenhalters verbunden und rechtfertigen daher keinen Abschlag f374r verwaltende T344tigkeiten (vgl. etwa Se-natsurteile vom 11. November 2009, aaO, Tz. 18; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO, unter B II 2 b; vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, NJW-RR 2003, 821, unter III 1 a; jeweils m.w.N.). Da somit die T344tigkeit eines Tankstel-lenhalters 374berwiegend werbender Natur ist, ist nicht von vorneherein auszu-schlie337en, dass der hierin eingeschlossene Fremdverwaltungsanteil gering an-zusetzen oder sogar insgesamt zu vernachl344ssigen ist. Dies mag zwar - wie das Oberlandesgericht Hamm in seiner vom Berufungsgericht in Bezug ge-nommenen Entscheidung vom 25. August 2008 (aufgehoben durch Senatsurteil vom 11. November 2009, aaO) insoweit zutreffend zu bedenken gegeben hat - angesichts dessen, dass die Tankstellenhalter bislang 374berwiegend einen Fremdverwaltungsanteil von 10 % zugestanden haben, wenig wahrscheinlich sein, nimmt aber dem Vortrag der Kl344gerin nicht die Schl374ssigkeit. Entgegen der - auf der vorangegangenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm beruhenden - Auffassung des Berufungsgerichts ist es daher Aufgabe der Be-klagten, den von ihr behaupteten Verwaltungsanteil (10 %) darzulegen und nachzuweisen (Senatsurteil vom 11. November 2009, aaO, Tz. 19). b) Das Berufungsgericht hat jedoch den vorgenommenen Abschlag f374r Verwaltungst344tigkeiten in H366he von 10 % nicht ausschlie337lich auf diese - recht-lich angreifbaren - Erw344gungen gest374tzt, sondern im Rahmen einer Hilfsbe-gr374ndung ausgef374hrt, der Verwaltungsanteil an den T344tigkeiten der Kl344gerin sei 17 - 11 - jedenfalls auf 10 % zu sch344tzen. Dies h344lt sich im Rahmen des tatrichterlichen Sch344tzungsermessens. Zwar weisen die von der Beklagten angef374hrten T344tig-keiten (vorwiegend Verwaltung der Bargeldbest344nde) noch einen untrennbaren Bezug zu der werbenden T344tigkeit des Tankstellenp344chters auf. Denn die Ver-waltung und Sicherung der Bargeldbest344nde geh366rt im weitesten Sinne noch zur Inkassot344tigkeit (Senatsurteil vom 11. November 2009, aaO, Tz. 20). An-ders verh344lt es sich dagegen mit der vom Oberlandesgericht Hamm angef374hr-ten und vom Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall 374bertragenen Ge-sichtspunkt der Buchf374hrungspflicht. Die der Kl344gerin nach 247 8 des Tankstellen-vertrags vom 15./30. Dezember 2004 auferlegte Buchf374hrungspflicht spielt f374r die Werbung des Kundenstammes keine entscheidende Rolle (vgl. zu diesem Gesichtspunkt etwa Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 91/96, aaO, Tz. 27 ff. m.w.N.), sondern ist nur f374r die Abrechnung der gegenseitigen An-spr374che von Mineral366lunternehmen und Tankstellenhalter von Bedeutung (Se-natsurteil vom 11. November 2009, aaO). Die vom Tankstellenhalter zur Erfas-sung der Gesch344ftsvorf344lle erstellten Buchhaltungsunterlagen nehmen regel-m344337ig einen erheblichen Umfang ein und k366nnen aufgrund der darin enthalte-nen detaillierten Angaben sogar einen Buchauszug nach 247 87c Abs. 2 HGB entbehrlich machen (vgl. Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 205/05, NJW-RR 2009, 821, Tz. 21 ff.). Angesichts des erheblichen Gesch344ftsaufkom-mens an der ehemaligen Tankstelle der Kl344gerin ist die ihr obliegende Buchhal-tungst344tigkeit weder vom zeitlichen Aufwand noch von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung her als gering einzustufen. Ber374cksichtigt man mit dem Berufungs-gericht weiter, dass viele Tankstellenhalter einen Verwaltungsanteil von 10 % einger344umt haben und im Streitfall keine hiervon abweichenden Besonderhei-ten vorgetragen oder ersichtlich sind, h344lt sich der Ansatz eines Verwaltungsan-teils von 10 % auch dann noch im Rahmen tatrichterlichen Sch344tzungsermes-sens nach 247 287 Abs. 2 ZPO, wenn man die Bargeldverwaltung und die sonsti- - 12 - gen von der Beklagten angef374hrten Pflichten der Kl344gerin nicht zu den vermitt-lungsfremden T344tigkeiten z344hlt. 18 3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Ermittlung des auf das Shopgesch344ft entfallenden Stammkundenumsatzanteils an der ehemaligen Tankstelle der Kl344gerin. 19 a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass f374r die Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der letzten Jahresprovision nur der Teil zu ber374cksichtigen ist, den der Tankstellenhalter f374r Ums344tze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Gesch344ftsverbindung im Sinne des 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st. Rspr.; Senatsurteile vom 11. November 2009, aaO, Tz. 21; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08, DB 2009, 2038, Tz. 16; vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355, Tz. 35; vom 12. September 2007, aaO, Tz. 22; jeweils m.w.N.). Dabei hat es im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats im Kraft- und Schmierstoffgesch344ft diejenigen Kunden als Stammkun-den angesehen, die an der Tankstelle mindestens viermal im Jahr tanken, ohne dass es darauf ankommt, wie sich die Tankvorg344nge auf die Quartale verteilen (Senatsurteile vom 11. November 2009, aaO; vom 15. Juli 2009, aaO; vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 34 f., 40). Beim Shopgesch344ft will das Beru-fungsgericht dagegen im Hinblick auf die Produktunterschiede eine Stammkun-deneigenschaft erst bei zw366lf Eink344ufen im Jahr bejahen. Dies greift die Revisi-on mit Recht an. b) Als Stammkunden sind alle Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines 374berschaubaren Zeitraums, in dem 374blicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Gesch344ft mit dem Unternehmer abge-schlossen haben oder voraussichtlich abschlie337en werden (Senatsurteile vom 20 - 13 - 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 35; vom 12. September 2007, aaO, Tz. 36; vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, aaO, unter B I 3; vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, aaO, unter B I 1 a; VIII ZR 91/96, aaO, Tz. 33; VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71, unter B I 2 a; jeweils m.w.N.). 21 aa) Dies bedeutet aber nicht, dass schon jeder Zweitkauf einen Kunden zum Stammkunden werden l344sst. Welcher Zeitraum bei der Pr374fung, ob eine Gesch344ftsverbindung im oben genannten Sinne besteht, zugrunde zu legen ist, h344ngt n344mlich von dem Gegenstand des Gesch344fts und den branchen374blichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall f374r Folgegesch344fte ist bei h344u-fig wiederkehrenden Verbrauchsgesch344ften kleiner zu bemessen als bei Ge-sch344ften 374ber langlebige Wirtschaftsg374ter (Senatsurteile vom 12. September 2007, aaO, Tz. 37; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, unter II 1 a; jeweils m.w.N.). Ausgehend von diesen Grunds344tzen hat das Berufungsgericht im ers-ten Pr374fungsschritt rechtsfehlerfrei eine Zeitspanne von einem Jahr als ma337-geblichen Zeitraum f374r die zu beurteilenden Nachk344ufe von Mehrfachkunden im Shopgesch344ft ausreichen lassen. Beim Einkauf der in einem Tankstellenshop angebotenen Waren handelt es sich - ebenso wie beim Tanken - um ein All-tagsgesch344ft, so dass in beiden F344llen f374r die Bewertung der Stammkundenei-genschaft ein Zeitraum von einem Jahr angesetzt werden kann (vgl. zum Tank-gesch344ft Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 38, 40). bb) Von Rechtsfehlern beeinflusst sind dagegen die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur erforderlichen H344ufigkeit der Folgegesch344fte in dem ma337geblichen Zeitraum. Eine Gesch344ftsbeziehung nach 247 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB setzt nach der Rechtsprechung des Senats nicht voraus, dass die Kunden mehr als nur gelegentliche Folgegesch344fte mit dem Unternehmer abschlie337en (Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 41; vgl. ferner Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, aaO, Tz. 34; VIII ZR 91/96, aaO; VIII ZR 22 - 14 - 92/96, aaO, jeweils m.w.N.). Um die Stammkundschaft von der 374brigen "unzu-verl344ssigen, nicht zu erfassenden Kundschaft224, also der nur gelegentlichen Laufkundschaft abzugrenzen (vgl. BGHZ 42, 244, 247; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, aaO; VIII ZR 91/96, aaO, Tz. 32; jeweils m.w.N.), ist letztlich allein die Nachhaltigkeit des K344uferverhaltens entscheidend (vgl. Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 40 ff.). (1) Eine gewisse Nachhaltigkeit des Einkaufsverhaltens setzt im Shopbe-reich, anders als das Berufungsgericht meint, nicht einen zw366lfmaligen Einkauf pro Jahr voraus. Das Berufungsgericht will die f374r die Stammkundeneigenschaft ausschlaggebende Anzahl der im Prognosezeitraum zu t344tigenden Nachk344ufe ausschlie337lich in Abh344ngigkeit von der zu verkaufenden Produktgruppe bestimmen. Eine solche Beschr344nkung ist aber weder dem vom Berufungsge-richt zitierten Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 (aaO) noch den vorausge-gangenen Senatsentscheidungen vom 6. August 1997 zu entnehmen. In den Urteilen vom 6. August 1997 (VIII ZR 91/96, aaO, Tz. 47; VIII ZR 150/96, aaO, unter C I; VIII ZR 92/96, aaO, unter B II) hat der Senat lediglich betont, dass der Anteil an Stammkunden im Shopgesch344ft nicht identisch sein muss mit dem Anteil der Tankstammkunden. Dies erschlie337t sich schon daraus, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht jeder Tankkunde auch Shopwaren einkauft, umgekehrt aber auch nicht alle Shopkunden Kraftstoff von der Tankstelle be-ziehen. Der Senat hat in den genannten Entscheidungen keine Aussagen dar-374ber getroffen, dass die Einkaufsfrequenz bei Shopwaren h366her liegen m374sse als bei dem Bezug von Kraft- und Schmierstoffen. 23 (2) Das Berufungsgericht l344sst bei seiner produktbezogenen Sichtweise au337er acht, dass nach der Rechtsprechung des Senats f374r die Beurteilung der Nachhaltigkeit des K344uferverhaltens nicht nur der Gegenstand des Gesch344fts, sondern auch die branchen374blichen Besonderheiten ma337gebend sind (vgl. Se- 24 - 15 - natsurteile vom 12. September 2007, aaO, Tz. 37; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, unter II 1 a; jeweils m.w.N.). Indem es nur auf den Verkaufsge-genstand abgestellt hat, hat es nicht ber374cksichtigt, dass das K344uferverhalten bez374glich der an einer Tankstelle angebotenen Waren nicht allein von dem Wa-rensortiment bestimmt wird, das in Superm344rkten oder Fachm344rkten h344ufig g374nstiger erh344ltlich ist. Wie die Revision zu Recht geltend macht, lassen sich Tankstellenshops nicht mit den "gew366hnlichen" Einkaufsm344rkten vergleichen. Ihr Warensortiment richtet sich im Wesentlichen an Tankkunden, die hier ihren Reisebedarf decken oder bei ihren sonstigen Eink344ufen unber374cksichtigt ge-bliebene Artikel erwerben. Dar374ber hinaus decken sie den Bedarf derjenigen Kunden, die den Tankstellenshop au337erhalb der 374blichen Ladenschlusszeiten sonstiger M344rkte zum Einkauf der angebotenen Waren aufsuchen. Da ein Tankstellenshop andere K344uferbed374rfnisse als ein Supermarkt oder Fachmarkt bedient, kann allein aus dem Umstand, dass die dort angebo-tenen Waren in der Regel h344ufiger ben366tigt werden als Kraftstoff, keine h366here Nachkauffrequenz abgeleitet werden. Zus344tzliche Gesichtspunkte, die abwei-chende Anforderungen an die Stammkundeneigenschaft bei Tankkunden und Shopkunden rechtfertigten, sind nicht ersichtlich. Das Gegenteil ist der Fall. Auch wenn es sich beim Tank- und Shopbereich um zwei getrennte Gesch344fts-zweige handelt, darf n344mlich nicht unber374cksichtigt bleiben, dass aus Sicht der Kunden ein enger Zusammenhang zwischen beiden Bereichen besteht (gleiche 326ffnungszeiten, gleiche Gesch344ftsr344ume, auf einen "Mitnahmeeffekt" abge-stimmtes Warensortiment). Den (potentiellen) Kunden wird durch das Shopge-sch344ft ein zus344tzliches Warenangebot unterbreitet, wobei sich Mineral366lunter-nehmen und Tankstellenhalter den Umstand zunutze machen, dass viele Kun-den ohnehin wegen des Bedarfs an Kraftstoff die Tankstelle aufsuchen werden. Angesichts dieser engen faktischen Verkn374pfung zwischen Tank- und Shopge-sch344ft und der unterschiedlichen von Einkaufsm344rkten und Tankstellenshops 25 - 16 - bedienten Kundenbed374rfnisse k366nnen auch im Shopbereich als Stammkunden im Allgemeinen diejenigen K344ufer angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr dort Eink344ufe get344tigt haben oder t344tigen. Wie im Tankgesch344ft ist auch hier bei einem solchen Kundenverhalten die Annahme gerechtfertigt, dass eine Bindung an den Tankstellenshop besteht. 26 4. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Beru-fungsgericht bei mehreren an einen Tankkunden ausgegebenen Karten den Karteninhaber und nicht die Kartennutzer als Stammkunden angesehen. Diese Beurteilung steht im Einklang mit den vom Senat im Urteil vom 11. November 2009 (aaO, Tz. 34 ff.) aufgestellten Grunds344tzen. Gleiches gilt, soweit das Be-rufungsgericht zugunsten der Kl344gerin bei der Bemessung des Stammkunden-anteils ber374cksichtigt hat, dass manche Kunden bei ihren Eink344ufen mehrere Karten verwenden (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2009, aaO, Tz. 37 ff.). 5. Vergeblich wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsge-richt bei der Sch344tzung des der Kl344gerin vom Vorp344chter verbliebenen Anteils an Altstammkunden einen Abwanderungszeitraum von vier Jahren (48 Mona-ten) zugrunde gelegt und den nach Ablauf von 32,5 Monaten noch vorhande-nen Anteil der Altkunden an den Stammkunden der Kl344gerin auf 32,3 % ge-sch344tzt hat (247 287 Abs. 2 ZPO). 27 a) Die Revision stellt nicht in Abrede, dass bei der Ermittlung der dem Mineral366lunternehmen nach Beendigung des Tankstellenvertrags mit der Kl344ge-rin verbleibenden Stammkunden ein Prognosezeitraum von vier Jahren und eine j344hrliche Abwanderungsquote von 20 % zugrunde zu legen ist. Eine sol-che tatrichterliche Sch344tzung ist nicht zu beanstanden, wenn - wie hier - keine ausreichenden Anhaltspunkte f374r die tats344chlichen Kundenbewegungen w344h-rend der Vertragslaufzeit vorliegen (st. Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 28 - 17 - 12. September 2007, aaO, Tz. 50 m.w.N.; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, unter II 3; vom 6. August 1997, VIII ZR 92/96, aaO, unter B I 3). 29 b) Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsge-richt auch bei der Ermittlung der von der Kl344gerin vom Vorp344chter 374bernomme-nen und ihr bei Vertragsende (Laufzeit von 32,5 Monaten) verbliebenen Alt-stammkunden eine solch schematisierte Berechnungsweise angewandt hat (vgl. hierzu auch Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, aaO, un-ter B I 3 b). Sowohl bei den Altstammkunden als auch bei den von der Kl344gerin neu gewonnenen Stammkunden kommt es erfahrungsgem344337 zu Abwanderun-gen. Tats344chliche Anhaltspunkte, die tragf344hige R374ckschl374sse auf die Abwan-derungsbewegungen an der ehemaligen Tankstelle der Kl344gerin zulassen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Dies macht auch die Revision nicht gel-tend. Sie bem344ngelt lediglich, das Berufungsgericht gehe bei seiner linearen Betrachtungsweise von der unzutreffenden Pr344misse aus, der Anteil an Alt-stammkunden werde im Laufe der Zeit gleichf366rmig durch neu geworbene Stammkunden ersetzt. Ihre hiervon abweichende Auffassung begr374ndet sie al-lein damit, die Anzahl neu gewonnener oder reaktivierter alter Stammkunden 374bersteige schon deswegen den Anteil an verbleibenden Altstammkunden, weil der aktuelle Tankstellenhalter im Gegensatz zu seinem Vorp344chter die Kund-schaft bewerbe. Deswegen sei davon auszugehen, dass am Ende der Vertrags-laufzeit kein - den Ausgleichsanspruch der Kl344gerin schm344lernder - Altkunden-bestand mehr vorhanden gewesen sei. Die Annahme der Revision, dass es der Kl344gerin w344hrend der Vertragslaufzeit gelungen sei, deutlich mehr Stammkun-den zu gewinnen, als 374bernommene Altstammkunden abgewandert seien, so dass bei Beendigung des Vertragsverh344ltnisses ausschlie337lich von ihr gewor-bene neue Stammkunden vorhanden gewesen seien, ist aber durch nichts be-legt. 334bergangenen Vortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision hier-zu nicht auf. Angesichts der Ungekl344rtheit der Kundenbewegungen an der - 18 - ehemaligen Tankstelle der Kl344gerin war das Berufungsgericht auch f374r die Sch344tzung der Abwanderung von Altkunden auf eine schematisierte Betrach-tungsweise angewiesen. Diese h344lt sich im Rahmen des tatrichterlichen Sch344t-zungsspielraums und ist daher revisionsrechtlicher Nachpr374fung entzogen. 30 6. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen den vom Beru-fungsgericht vorgenommenen Billigkeitsabzug in H366he von 10 %. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht das ihm hierbei einger344umte Sch344tzungsermessen rechtsfehlerfrei ausge374bt. a) Beim Ausgleichsanspruch eines Tankstellenhalters kann ein Billig-keitsabschlag gerechtfertigt sein, wenn dessen Verkaufsbem374hungen durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke des Produkts ausgehende "Sogwirkung" in nicht unerheblichem Ma337e gef366rdert werden (vgl. Senatsurteile vom 11. November 2009, aaO, Tz. 44; vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 28, und vom 12. September 2007, aaO, Tz. 53; BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 149/82, BB 1985, 353, unter II 2). Die Abw344gung der Urs344chlichkeit von wer-bender T344tigkeit des Tankstellenhalters einerseits und der "Sogwirkung" von Lage, Marke oder Preis andererseits geh366rt zum Kernbereich des tatrichterli-chen Sch344tzungsermessens im Rahmen der Billigkeitspr374fung nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF beziehungsweise nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF (vgl. Senatsurteile vom 11. November 2009, aaO; vom 15. Juli 2009, aaO; vom 12. September 2007, aaO, Tz. 54; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, unter II 4; vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503, unter C I 4, insoweit in BGHZ 135, 14, nicht abgedruckt). Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin 374berpr374ft werden, ob der Tatrichter ausreichen-de Feststellungen zu den f374r seine Sch344tzung ma337geblichen Umst344nden getrof-fen hat. Gemessen an diesen Ma337st344ben lassen die vom Berufungsgericht an- 31 - 19 - gestellten Erw344gungen keine Rechtsfehler erkennen. Das gefundene Ergebnis h344lt sich in den Grenzen des tatrichterlich Vertretbaren. 32 b) Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Billigkeitsabschlag von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke S. gerechtfertigt. Hierbei hat es sich von der Erw344gung leiten lassen, dass bei einem Teil der Kundschaft deren Kaufentschluss durch eine mit der Mineral366lmarke S. verbundene besondere Qualit344tserwartung positiv beeinflusst werde. Dem h344lt die Revision vergeblich entgegen, das Berufungsgericht habe das ihm einger344umte Ermessen nicht oder jedenfalls nicht ordnungsgem344337 ausge374bt. Dies trifft nicht zu, denn das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zutreffend und fallbezogen die Kun-denerwartungen an die von der Kl344gerin ehemals vertriebene, gut eingef374hrte Marke S. zugrunde gelegt. Hierbei hat es rechtsfehlerfrei auch den Bekannt-heitsgrad der Marke und die Werbewirksamkeit von Bonusprogrammen in seine Bewertung miteinbezogen. Solche Werbema337nahmen sind - wie letztlich auch die Revision einr344umt - weit verbreitet, stellen also bew344hrte Instrumente der Kundenbindung dar. Der Umstand, dass auch andere Mineral366lmarken 344hnliche Rabattprogramme anbieten, mag zwar die Werbewirksamkeit solcher Ma337nah-men f374r den Wettbewerb unter den Mineral366lunternehmen verringern. Dies 344n-dert aber nichts an der durch die allgemeine Lebenserfahrung belegten Tatsa-che, dass eine medienwirksame, durch Aktionsprogramme unterst374tzte Wer-bung eines Mineral366lunternehmens zur Kundengewinnung seiner Tankstellen-halter beitr344gt. Dies gilt nicht nur f374r das Tankgesch344ft, sondern auch f374r die - h344ufig in die Werbeaussagen mit einbezogenen - Shopwaren. Gegen die Miturs344chlichkeit der Qualit344tserwartung f374r den Kaufent-schluss der Tankstellenkunden spricht auch nicht die von der Revision ange-f374hrte Abwanderungsquote von j344hrlich 20 %. Sie erlaubt nicht den von der Re-vision gezogenen R374ckschluss, dass f374r den Kunden die Auswahl der Marke 33 - 20 - nicht mitentscheidend f374r dessen Kaufentscheidung ist (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2009, aaO, Tz. 46). Hiergegen spricht schon die Lebenserfah-rung, wonach gut eingef374hrte und stark beworbene Marken in jedem Kaufseg-ment f374r bestimmte Kundenkreise eine gr366337ere Anziehungskraft besitzen als Discountmarken. Es findet damit ein Wettbewerb zwischen dem teureren Mar-kenprodukt und dem preisg374nstigeren Discounterprodukt statt. Soweit die Kl344-gerin darauf verweist, die H366he ihrer Provisionsanspr374che und damit auch des Ausgleichsanspruchs h344nge im Wesentlichen von den verkauften Litermengen ab, die sie nur bei zus344tzlichem Vertrieb von markenfreiem (preiswerterem) Treibstoff h344tte erh366hen k366nnen, 374bersieht sie, dass schon die mit dem Vertrieb des Markenprodukts erzielten Verkaufszahlen nicht allein auf ihre T344tigkeit zu-r374ckgef374hrt werden k366nnen, sondern auch durch den Bekanntheitsgrad des vertriebenen Produkts und die hiermit verbundene Kundenerwartung mit beein-flusst worden sind. III. Das Berufungsurteil kann nach alledem insgesamt keinen Bestand ha-ben und ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent-scheidung reif, weil es, wie ausgef374hrt, gegebenenfalls auf der Grundlage er-g344nzenden Sachvortrags der Parteien weiterer tats344chlicher Feststellungen zum Stammkundenumsatzanteil im Shopgesch344ft bedarf. Sie ist deshalb zur 34 - 21 - neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuver-weisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 25.09.2008 - 413 O 147/07 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 31.03.2009 - 9 U 207/08 -
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