BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 109/11 Verkündet am: 4. Juli 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 533, 596 a) Das Abstehen vo m Urkundenprozess ist in der Berufungsinstanz wie eine Klag e- änderung zu behandeln und daher zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht es für sachdienlich erachtet (Anschluss an BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 24 ff.). b) Zur Sachdienlichkeit des Abstehens vom Urkundenprozess in der Berufung s- instanz (Anschluss an BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, aaO Rn. 38 ff.). BGH, Urteil vom 4. Juli 2012 - VIII ZR 109/11 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin nen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläg erin wird das Urteil de r 4 . Zivil kammer des L andgerichts Dresden vom 4. März 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Ta tbestand: Die Beklagten sind seit dem Jahre 2002 Mieter einer Wohnung der Kl ä- gerin in D . . Mitte des Jahres 2007 zeigten sie der Klägerin schriftlich mehrere Mängel - darunter den hier streitgegenständlichen , unstreitig vorha n- denen Schimmelbef all in Küche, Schlafzimmer und Kinderzimmer - an und mi n- derten fortan die Miete. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2008 erklärte die Kl ä- gerin die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs. Die Klägerin hat im Urkundenprozess die Zahlun g rückständiger Miete in Miete begehrt . Das Amtsgericht hat die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft a b- gewiesen . Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ein Sachverständigeng utac h- 1 2 3 - 3 - ten aus einem von den Parteien parallel geführten selbständigen Beweisverfa h- ren vorgelegt , das unter anderem Ausführungen zu den von den Beklagten auch im vorliegenden Verfahren behaupteten baulichen Mängeln der Mietsache enthält . S ie hat im Anschluss hieran d ie Abst andnahme vom Urkundenprozess erklärt. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Kl a- gebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: D as Amtsgericht habe die Klage mit Recht als im Urkundenprozess u n- statthaft abgewiesen . D ie von der Klägerin in der Berufungsinstanz erklärte A b- standnahme vom Urkundenpr ozess sei un zulässig mit der Folge, dass der Rechtsstreit als Urkundenprozess anhängig bleibe. Zwar sei nach richtiger Au f- fassung die Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Berufungsinstanz auch nach der ZPO - Reform unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulä s- sig. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO seien vorliegend jedoch nicht geg e- ben, da die Beklagten in die Abstandnahme vom Urkundenprozess nicht ei n- gewilligt hätten und die Abstandnahme auch nicht sachdienlich sei (§ 533 Nr. 1 ZPO). Sachdienlichkeit sei b ei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrac h- tungsweise zu verneinen, wenn das Gericht bei Zulassung zur Beurteilung und 4 5 6 7 - 4 - Entscheidung eines völlig neuen, bis dahin zwischen den Parteien nicht erörte r- ten Streitstoff genötigt würde, ohne dass dafür das Er gebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könne. Dies sei hier der Fall. In einem o r- dentlichen Verfahren würden die Parteien schwerpunktmäßig darum streiten, auf welchen Ursachen die Schimmelbildung in der Wohnung der Beklagten b e- ruhe und welch e Partei sie zu vertreten habe. M it der Frage nach den Ursachen de s Schimmelb efalls, insbesondere ob ein Mangel in der Bausubstanz oder ein fehlerhaftes Nutzungsverhalten der Beklagten vorliege, habe sich das Amtsg e- richt nicht befasst. Hierzu seien neuer T atsachenstoff und neue Beweismittel erforderlich. Danach könne ein ordentliches Verfahren nicht allein auf Tats a- chen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und En t- scheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen habe (§ 533 Nr. 2 ZPO). Die vorliegende Klage sei im Urkundenprozess unstatthaft, da sich die Höhe des Mietzinses nicht allein aus der vorgelegten Mietvertragsurkunde e r- gebe. Denn es liege un streitig ein Schimmelbefall in der Wohnung der Bekla g- ten vor, der einen Mangel d er Mietsache darstelle. Insoweit unterscheide sich der vorliegende Fall von der Fallkonstellation, in welcher der Mieter Mängel der Mietsache behaupte und in der der Bundesgerichtshof eine Mietzahlungsklage im Urkundenprozess für statthaft erachte, weil di e Mangelfreiheit nicht zu den für die Begründung des Anspruchs auf Miete erforderlichen Tatsachen gehöre. Ob der als Mangel zu qualifizierende unstreitige Schimmelbefall die B e- klagten zur Minderung berechtige, hänge davon ab, wer die Schimmelbildung in d er Wohnung der Beklagten zu vertreten habe. Hier sei eine Beweislastverte i- lung nach Verantwortungsbereichen vorzunehmen. Für die Aufklärung der U r- sache von Feuchtigkeitsschäden habe zunächst der Vermieter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, das s die Mietsache frei von Baumängeln sei 8 9 - 5 - und dass der Zustand der Fenster, der Türen und der Heizung keinen Einfluss auf die Mängel ausübe. Erst wenn der Verm ieter bewiesen habe, dass die Schadensursache im Bereich des Mieters gesetzt worden sei, müsse sich der Mieter umfassend entlasten. D en Beweis, d ass der aufgetretene Schimmelb e- fall seine Ursache nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin, sondern im Obhutsbereich der Beklagten als Mieter habe, könne die Klägerin mit den Mi t- teln des Urkundenprozesses ni cht führen, da hierzu regelmäßig ein Sachve r- ständigengutachten erforderlich sei, das im Urkundenverfahren aber kein zulä s- siges Beweismittel darstelle. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Ber u- fungsgericht hat zu Unrecht d i e von der Klägerin im Berufungsverfahren erklärte Abstandnahme vom Urkundenprozess als nicht sachdienlich und daher unz u- lässig angese hen. 1. Im Ausgangspunkt z utreffend ist d as Berufungsgericht allerdings d a- von ausgegangen, dass ein Abst ehen vom Urkunde nprozess grundsätzlich auch noch in der Berufungsinstanz möglich ist. a) Nach § 596 ZPO kann ein Kläger, ohne dass es der Einwilligung des Beklagten bedarf, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung von dem U r- kundenprozess in der Weise abstehen, dass der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt. Die Erklärung der Abstandnahme bewirkt bei For t- dauer der Rechtshängigkeit des geltend gemachten Anspruchs einen Wechsel in der Form des geforderten Rechtsschutzes. Der Rechtsstreit wird im ordent - lichen Verfahren ohne die Beschränkungen der §§ 592, 595 ZPO fortgeführt (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 17 mwN). 10 11 12 - 6 - b) Es entsprach bereits der v or de r Umgestaltung des Berufungsverfa h- rens durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 ( Zivi l- prozessreformgesetz - ZPO - R G , BGBl. I S. 1887) ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der herrschenden Auffassung in der Literatur , dass d ie in § 596 ZPO für das Berufungsverfahren zwar nicht ausdrückli ch vorges e- hene Abst andnahme vom Urkundenprozess in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Klageänderung zulässig ist , wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält, und zwar mit der Wirkung, dass der Rechtsstreit im zw eiten Rechtszug nunmehr im ordentlichen Verfahren anhä n- gig ist (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 25. Februar 1959 - V ZR 139/57, BGHZ 29, 337, 339 f. mwN ; vom 31. Mai 1965 - VII ZR 114/63, NJW 1965, 1599 ; vom 6. Juni 1977 - III ZR 116/75, BGHZ 69, 66, 69; vom 1 9. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, NJW 2000, 143 unter II 2 b cc ). c ) Nach dem am 1. Januar 2002 erfolgten Inkrafttreten des Zivilprozes s- reformgesetzes sind in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Lit e- ratur unterschiedliche Auffassungen dazu v ertreten worden, ob die vorstehend genannten Grundsätze mit dem Funktionswandel der Berufung zu einem I n- strument der Fehlerkontrolle und - beseitigung und insbesondere mit der in § 533 ZPO enthaltenen Regelung vereinbar sind . Der Bundesgerichtshof hat diese Frage zunächst offen ge lassen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 474/02, BGHZ 157, 224, 232) , sie jedoch später - in Übereinstimmung mit der auch vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung - dahingehend en t- schieden, dass auch nach neuem Recht das Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren wie eine Klageänderung zu behandeln und daher zulä s- sig ist , wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 24). 13 14 - 7 - d ) Ob für ein Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren zusätzlich die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt sein müssen, hat der Bundesgerichtshof i m v orgenannten Urteil dahinstehen lassen können, da diese Voraussetzungen dort gegeben waren (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, aaO Rn. 34) . So liegt der Fall auch hier. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelangt mit dem zulässigen Rechtsmittel außer den vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen auch der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff des er s- ten Rechtszugs in die Berufungsinstanz. Das Berufungsgericht darf daher auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungserhebliches Parteivorbringen b e- rücksichtigen, das von dem erstinstanzl ichen Gericht für unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, aaO Rn. 35; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 529 Rn. 3; jeweils mwN) . Kommt es aus der allein maßgebl i- chen Sicht des Berufungsgerichts auf Grund einer Klageänderung für die En t- scheidung auf Tatsachen an, die - wie hier - in dem Urteil des erstinstanzlichen Gerichts - aus dessen Sicht folgerichtig - trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgest ellt sind, bestehen erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs atz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und ve r- pflichten (BGH, Urteil vom 13. April 201 1 - XII ZR 110/09, aaO Rn. 37 mwN). bb) Die Beklagten haben sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht darauf beschränkt, die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses in Frage zu stellen. Sie haben vielmehr darüber hinaus - wie bereits im Rahmen der zur Akt e gereic h- ten vorgerichtlichen Korrespondenz - die materielle Berechtigung de s Rä u- mungsbegehrens bestritten und haben beweisbewehrten Vortrag zur Mange l- haftigkeit der Mietsache, namentlich zur Ursache des Schimmelbefalls, geha l- 15 16 17 - 8 - ten. Hierzu hat das erstinstan zliche Gericht - aus seiner Sicht folgerichtig - zwar keine Feststellungen getroffen. Das Berufungsgericht wäre aber entgegen se i- ner Auffassung bei Zulassung der Abstandnahme vom Urkundenprozess nicht zur Beurteilung und Entscheidung eines völlig neuen Str eitstoffs gezwungen gewesen. e ) Das Berufungsgericht hat die Sachdienlichkeit des Abstehens vom U r- kundenprozess im vorliegenden Fall mit einer rechtsfehlerhaften Begründung verneint. aa) Zwar kann das Revisionsgericht die Verneinung der Sachdienlichk eit nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen seines Ermessens überschritten hat ( BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, aaO Rn. 40 mwN). Das ist hier jedoch der Fall. bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert die B e- urteilung der Sachdienlichkeit eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Z u- lassung der geänderten Klage den Streit im Rah men des anhängigen Recht s- streits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt. Eine Kl a- geänderung ist danach nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis d er bisherigen Prozessführung verwertet werden kann. Der Sachdienlichkeit steht grundsätzlich nicht entgegen, dass aufgrund der Klageänderung neue Partei - erklärungen und gegebenenfalls Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Prozesses verzö gert wird (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, aaO Rn. 41 mwN) . 18 19 20 - 9 - cc) Das Berufungsgericht hat die Sachdienlichkeit mit der Begründung verneint, mit der im ordentlichen Verfahren maßgeblichen Frage nach den U r- sachen des Schimmelbefalls, insb esondere ob ein Mangel in der Bausubstanz oder ein fehlerhaftes Nutzungsverhalten der Beklagten vorliege, habe sich das Amtsgericht nicht befasst, so dass neuer Tatsachenstoff und neue Beweismittel erforderlich seien. Damit hat das Berufungsgericht maßg eblich einen Gesichtspunkt in die Interessenabwägung eingestellt, der nach der oben dargestellten Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs nicht geeignet ist, die Sachdienlichkeit des A b- stehens vom Urkundenprozess zu verneinen . Wie bereits ausgeführt, ist der Vortrag de r Beklagten zu den behaupteten Mängeln des Mietobjekts gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i n der Berufungs instanz angefallen (vgl. oben II 1 d aa und bb sowie BGH , Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, aaO Rn. 43 mwN ). Es handelt sich folglich ni cht um einen völlig neuen Prozessstoff, der im Berufungsverfahren erstmals zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird. Durch das Abstehen vom Urkundenprozess wird dieses Vorbringen de r Bekla g- ten lediglich ohne die Beschränkungen der §§ 592, 595 ZPO ent scheidungse r- heblich. Die sich hieraus ergebende Notwendigkeit einer Beweisaufnahme ist kein tragfähiger Grund, um die Sachdienlichkeit zu verneinen (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, aaO) . Dies gilt erst recht, wenn sich - wie hier - i n einem selbständigen Beweisverfahren der Parteien sogar bereits ein Sachverständiger mit dem Mangel und dessen streitigen Ursachen befasst hat. 2. Damit war im Streitfall das von der Klägerin erklärte Abstehen vom U r- kundenprozess zulässig. Durch die Erkl ärung ist der Rechtsstreit vom Urku n- denprozess in das ordentliche Verfahren überführt worden , so dass es auf die vom Berufungsgericht des Weiteren behandelte Frage der Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess nicht ankommt. Das Berufungsgericht hätte d ie Kl a- 21 22 23 - 10 - ge daher nicht als im Urkundenprozess unzulässig abweisen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, aaO Rn. 46 mwN) . III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 30.06.2010 - 140 C 2760/09 - LG Dresden, Entscheidung vom 04.03.2011 - 4 S 422/10 - 24
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