BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 110/05 Verk374ndet am: 23. November 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 631, 634, 636 a.F.; HOAI 247 64 a) Ingenieurleistungen zur Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) werden nicht allein deshalb Gegenstand eines Ingenieurvertrages 374ber die Vor- und Entwurfs-planung (Leistungsphasen 2 und 3), weil sie einen den weiteren Leistungsphasen notwendig vorangehenden Entwicklungsschritt darstellen oder weil sie tats344chlich erbracht werden. b) Sind nach der Wandelung eines Ingenieurvertrages alle empfangenen Planungs-unterlagen zur374ckgegeben worden, kommt ein Wertersatz f374r erbrachte Planungs-leistungen nur in Betracht, soweit diese Leistungen verwendet worden sind oder verwendet werden. BGH, Urteil vom 23. November 2006 - VII ZR 110/05 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-ter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 20. April 2005 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt worden ist, 374ber die vom Landgericht bereits zuerkannten 26.220,92 200 hinaus weitere 36.277,53 200 an die Kl344gerin zu bezahlen. Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt eine Verg374tung f374r Ingenieurleistungen beim Neu-bau eines Altenpflegeheimes. 1 Im Laufe des Jahres 1999 hatte die Kl344gerin, eine aus zwei Ingenieuren bestehende Gesellschaft b374rgerlichen Rechts, bereits Leistungen f374r die Trag-werksplanung erbracht. Am 4./11. Februar 2000 schlossen die Parteien sodann schriftlich einen Vertrag 374ber die in 247 64 Abs. 1 HOAI beschriebenen Leistungs- 2 - 3 - phasen 2 bis 4. Zugleich rechnete die Kl344gerin ihre bereits erbrachten Leistun-gen der Leistungsphasen 2 und 3 ab. 3 Zwischen den Parteien kam es mehrmals zu Differenzen wegen unter-schiedlicher Terminsvorstellungen und wegen der von der Beklagten wiederholt behaupteten Unvollst344ndigkeit der von der Kl344gerin 374bergebenen Planungsun-terlagen. Die Beklagte setzte schlie337lich eine letzte Frist bis zum 18. April 2000 und erkl344rte entsprechend ihrer Ank374ndigung mit Schreiben vom 4. Mai 2000, den Vertrag "zu wandeln (R374ckg344ngigmachung des Vertrages)". Gleichzeitig reichte sie alle bis zum 19. April 2000 von der Kl344gerin vorgelegten Unterlagen an diese zur374ck. In ihrer Schlussrechnung vom 31. Mai 2000 berechnete die Kl344gerin eine Verg374tung f374r erbrachte Leistungen der Leistungsphasen 1, 2 und 3 sowie zwei Drittel der Leistungsphase 4, ferner eine Verg374tung f374r nicht erbrachte Leistun-gen der Leistungsphase 4, insgesamt (122.236,34 DM =) 62.498,45 200. 4 Das Landgericht hat der Kl344gerin 26.220,92 200 f374r erbrachte Leistungen der Leistungsphasen 2 und 3 zugesprochen; dieser Teil der Entscheidung ist rechtskr344ftig. Im 334brigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. 5 Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht ihr weitere 36.277,53 200 f374r erbrachte Leistungen der Leistungsphase 1 sowie f374r Leistun-gen der Leistungsphase 4 zuerkannt. Hiergegen wendet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten. 6 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision ist begr374ndet. 8 Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 9 Der Senat hat nach Anh366rung der Parteien das Rubrum dahingehend be-richtigt, dass Kl344gerin die aus den bisher als Kl344ger bezeichneten Ingenieuren bestehende Gesellschaft b374rgerlichen Rechts ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 117/4, NJW 2006, 42). I. 1. Das Berufungsgericht (abgedruckt in BauR 2005, 1753) geht unaus-gesprochen und im Anschluss an das Landgericht davon aus, dass der schriftli-che Vertrag vom 4./11. Februar 2000 die Grundlagenermittlung (Leistungspha-se 1) nicht mit einschlie337e. Es f374hrt aus, die Kl344gerin habe gleichwohl Anspruch auf Verg374tung auch der Leistungsphase 1. Sie habe die Leistungsphasen 2 und 3 vollst344ndig erbracht. Das habe die Leistungsphase 1 mit umfasst, weil diese einen notwendig vorausgehenden Entwicklungsschritt darstelle. 10 Etwas anderes h344tte allenfalls dann gelten k366nnen, wenn die Leistungs-phase 1 von einem Dritten erbracht und das Ergebnis der Kl344gerin zur Verf374-gung gestellt worden w344re. Das sei jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich. 11 Die Beklagte k366nne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nach dem ausdr374cklichen Wortlaut des Vertrages vom 4./11. Februar 2000 die Leistungs-phase 1 nicht in Auftrag gegeben worden sei. Denn insoweit handele es sich 12 - 5 - um eine nach 247 4 Abs. 2 HOAI unwirksame, versteckte Unterschreitung der Mindests344tze. 13 2. Das ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. 14 a) Zutreffend legt das Berufungsgericht seinen Ausf374hrungen die Ansicht zugrunde, dass der schriftliche Vertrag der Parteien vom 4./11. Februar 2000 die Leistungspflicht der Grundlagenermittlung nicht enth344lt. Dann kann die Kl344-gerin jedenfalls aus diesem Vertrag einen Anspruch auf Verg374tung der Leis-tungsphase 1 nicht herleiten. b) Daran 344ndert die Auffassung des Berufungsgerichts nichts, dass die Kl344gerin m366glicherweise Leistungen f374r die Grundlagenermittlung tats344chlich vorgenommen hat. Anders als das Berufungsgericht offenbar annimmt, macht allein der Umstand, dass eine Leistung erbracht wird, sie noch nicht zum Ver-tragsgegenstand. 15 Das kann auch die Feststellung des Berufungsgerichts nicht bewirken, die Grundlagenermittlung sei eine notwendige Voraussetzung der weiteren Pla-nungsschritte. Diese Wechselbeziehung besteht regelm344337ig zwischen jeder vorangehenden und nachfolgenden Leistungsphase. Sie allein macht eine Teil-leistung nicht zu einer Leistung, die nach dem Vertrag 374ber die jeweils nachfol-genden Leistungen geschuldet ist und deshalb zu verg374ten w344re. 16 Daraus ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine versteckte Unterschreitung von Mindests344tzen. Die preisrechtlichen Bestim-mungen 374ber die Mindests344tze gelten f374r die im Vertrag vereinbarten und des-halb geschuldeten Leistungen. 17 c) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob die Parteien sich m366gli-cherweise vor Abschluss des schriftlichen Vertrages gesondert wegen der 18 - 6 - Grundlagenermittlung geeinigt haben und ob die Kl344gerin diese Aufgabe voll-st344ndig wahrgenommen hat. Das Berufungsgericht hat dementsprechend nicht gepr374ft, ob der Kl344gerin insoweit gegebenenfalls eine Verg374tung unabh344ngig von dem Vertrag vom 4./11. Februar 2000 zusteht. Das erscheint nach den bis-herigen Feststellungen als nicht ausgeschlossen. 19 Die Parteien haben nach der Feststellung des Landgerichts, auf welche das Berufungsgericht sich bezieht, den gr366337eren Teil des Jahres 1999 zusam-mengearbeitet. Die Beklagte hat die Kl344gerin mit dem allerdings noch allgemein gehaltenen Schreiben vom 10. M344rz 1999 mit der "Statik und Bauphysik" beauf-tragt, wenn auch noch "vorbehaltlich des noch abzuschlie337enden Vertrages". Anschlie337end ist es zu Besprechungen, Terminsvereinbarungen und auch zu gewissen Leistungen der Kl344gerin f374r die Grundlagenermittlung gekommen, die zumindest teilweise von dem Architekten der Beklagten verwendet worden sind. Sofern sich ergibt, dass die Kl344gerin die Grundlagenermittlung zwar vor-genommen haben, eine gesonderte Vereinbarung insoweit jedoch nicht zustan-de gekommen ist, bleibt zu erw344gen, ob ein Ausgleich nach den Grunds344tzen 374ber die Gesch344ftsf374hrung ohne Auftrag oder nach Bereicherungsrecht in Be-tracht kommt. 20 II. 1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Kl344gerin Anspruch auf Verg374tung von Planungsleistungen der Leistungsphase 4 entsprechend ihrer Schlussrechnung vom 31. Mai 2000. Nicht entscheidend sei, ob die Beklagte sich "wirksam" vom Vertrag gel366st habe oder nicht. Es k366nne auch dahinste-hen, ob die Leistung der Kl344gerin mit einem wesentlichen Mangel behaftet ge- 21 - 7 - wesen sei. Denn eine die Vertragsbeendigung m366glicherweise rechtfertigende Unvollst344ndigkeit der Planung ber374hre die Verg374tungspflicht f374r die bis dahin ordnungsgem344337 erbrachten Teilleistungen nicht. Unerheblich sei schlie337lich, ob die Beklagte die Leistungen der Kl344gerin verwertet habe. Es komme darauf an, ob sie verwertbar gewesen seien; hieran bestehe kein Zweifel. 22 2. Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung insgesamt nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht offen gelassen, auf welche Weise der Vertrag vom 4./11. Februar 2000 vorzeitig beendet worden ist. Die ver-schiedenen M366glichkeiten, die Zusammenarbeit abzubrechen, haben unter-schiedliche Voraussetzungen und es ergeben sich jeweils unterschiedliche Rechtsfolgen. Das Berufungsgericht hat zu keiner der denkbaren Alternativen die erforderlichen Feststellungen getroffen; der von ihm ausgesprochenen Rechtsfolge fehlt bisher die n366tige Grundlage. 23 a) Das Berufungsgericht hat der Kl344gerin die von ihr nach 247 649 Satz 2 BGB berechnete Verg374tung zugesprochen. Die Voraussetzungen f374r eine K374n-digung nach 247 649 Satz 1 BGB hat es nicht festgestellt. 24 b) Die Beklagte hat mit ihrem Schreiben vom 4. Mai 2000 ausdr374cklich die Wandelung erkl344rt. Ob die Voraussetzungen hierf374r gegeben sind, l344sst sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen. Weder ist gekl344rt, ob ein die Wandelung rechtfertigender Mangel vorlag, 247 634 BGB, noch ist festgestellt, dass anstelle der Wandelung ein R374cktritt in Betracht kam, weil die Kl344gerin ihr Werk ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig hergestellt hat, 247 636 BGB. 25 (1) Die Feststellung einer nicht rechtzeitigen Herstellung setzt voraus, dass die Kl344gerin verpflichtet war, ihre Planungsleistung bis zu einem verein-barten Zeitpunkt vorzulegen, und dieses nicht getan hat. Sofern ein bestimmter 26 - 8 - Zeitpunkt nicht verbindlich festgelegt worden ist, kann eine nicht rechtzeitige Herstellung sich daraus ergeben, dass die Kl344gerin ihre Arbeit unter Ber374ck-sichtigung aller Umst344nde nicht in angemessener Zeit fertig gestellt hat, 247 271 Abs. 1 BGB. Feststellungen insoweit fehlen insgesamt. 27 (2) Selbst wenn alle, insbesondere auch formalen Voraussetzungen f374r eine Wandelung oder einen R374cktritt gegeben w344ren, st344nde der Kl344gerin je-denfalls ein Anspruch auf Verg374tung nicht zu. Vielmehr w344re der Vertrag gege-benenfalls r374ckabzuwickeln und die Parteien h344tten einander die jeweils emp-fangenen Leistungen zur374ckzugew344hren (247247 634, 467, 346 BGB und 247247 636, 327, 346 BGB). Nach der Feststellung des Landgerichts, auf welche das Berufungsge-richt verweist, hat die Beklagte der Kl344gerin die von ihr erhaltenen Planungsun-terlagen zur374ckgegeben. Ob damit alle empfangenen Leistungen zur374ckge-w344hrt worden sind, h344ngt davon ab, ob die Beklagte die Unterlagen verwertet hat. Soweit eine Verwertung nicht stattgefunden hat, muss es mit der R374ckgabe der Unterlagen sein Bewenden haben. Insoweit dagegen die Beklagte Unterla-gen verwertet hat, ist eine R374ckgew344hr der empfangenen Leistung ausge-schlossen, weil sie nicht m366glich ist. Lediglich in diesem Rahmen kommt anstel-le der R374ckgew344hr ein Wertersatz f374r die erbrachte und verwendete Teilleistung in Betracht. Das Berufungsgericht hat die Frage der Verwertung nicht gekl344rt. Das wird gegebenenfalls nachzuholen sein. 28 Unzutreffend ist die in diesem Zusammenhang ge344u337erte Auffassung des Berufungsgerichts, eine Kostensteigerung durch die Verg374tung der Kl344gerin und au337erdem Verg374tung eines anderen, mit der Leistungsphase 4 insgesamt neu beauftragten Tragwerksplaners gehe zu Lasten der Beklagten. Sollte ein Dritter die Leistungsphase 4 f374r die Beklagte erbracht haben, w344re ein Werter- 29 - 9 - satz f374r die von der Kl344gerin insoweit erbrachte, jedoch nicht verwendete Teil-leistung ausgeschlossen. Auch dieses wird das Berufungsgericht gegebenen-falls im Einzelnen zu kl344ren haben. 30 c) Das Berufungsgericht hat nur "hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes" auf den Tatbestand und die Entscheidungsgr374nde des land-gerichtlichen Urteils Bezug genommen. Es erscheint allerdings nicht als ausge-schlossen, dass es gleichwohl auch hinsichtlich seiner Entscheidungsgr374nde insoweit sich dem Landgericht anschlie337en wollte, als dieses einen R374cktritt der Beklagten gem344337 247 326 BGB angenommen hat. Auch diese Begr374ndung k366nnte rechtlich keinen Bestand haben. 31 Zwar trifft es zu, dass neben der von einem Verschulden unabh344ngigen Wandelung wegen nicht rechtzeitiger Herstellung (247 636 BGB) auch Verzug und die daraus sich ergebenden Rechte geltend gemacht werden k366nnen (247 636 32 - 10 - Satz 2 BGB). Feststellungen hierzu fehlen jedoch. Insbesondere steht nicht fest, dass die Kl344gerin einen f374r sie verbindlichen Fertigstellungstermin 374ber-schritten hat. Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 16.06.2004 - 8(5) O 2916/00 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 20.04.2005 - 6 U 93/04 -
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