BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 110/06 Verk374ndet am: 11. Juli 2007 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 13, 474, 476 a) Die Vermutung des 247 476 BGB ist nicht dann mit der Art des Mangels unvereinbar, wenn der Mangel, falls er schon bei Gefahr374bergang vorgelegen hat, f374r den Ver-k344ufer ebenso wie f374r den K344ufer nicht erkennbar war. Sie setzt nicht voraus, dass der Verk344ufer in Bezug auf den betreffenden Mangel bessere Erkenntnism366glich-keiten hat als der K344ufer. b) Der K344ufer, der sich auf die ihm g374nstige Beweislastumkehr gem344337 247 476 BGB beruft, muss im Streitfall darlegen und beweisen, dass die f374r die Anwendung die-ser Vorschrift erforderlichen Voraussetzungen eines Verbrauchsg374terkaufs nach 247 474 BGB erf374llt sind, er insbesondere beim Abschluss des Kaufvertrages als Verbraucher im Sinne des 247 13 BGB gehandelt hat. BGH, Urteil vom 11. Juli 2007 - VIII ZR 110/06 - LG Krefeld AG Krefeld - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 7. April 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte z374chtet Katzen. Am 11. August 2002 verkaufte sie der Kl344-gerin einen am 22. Juli 2002 geborenen Kater als Zuchttier zu einem Kaufpreis von 660 200. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses besa337 die Kl344gerin einen kastrierten Kater und zwei weibliche Katzen, deren W374rfe sie jeweils verkaufte, wobei im Jahr 2002 zwei W374rfe und im Jahr 2003 ein Wurf anfielen. Die Beklag-te 374bergab der Kl344gerin den Kater am 6. Oktober 2002. Am 26. Oktober 2002 stellte der behandelnde Tierarzt bei ihm die Hautpilzerkrankung Microsporum canis fest. 1 In dem vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Kl344gerin von der Beklagten Schadensersatz wegen der Tierarztkosten f374r die Behandlung des gekauften Katers in H366he von 187,04 200 und ihrer anderen drei Katzen in H366he von zuletzt 2 - 3 - noch 999,66 200, insgesamt 1.186,70 200 nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 3 Der Kl344gerin st374nden keine Schadensersatzanspr374che wegen eines Sachmangels des gekauften Katers zu. Die Kl344gerin habe nicht bewiesen, dass der Kater bereits bei der 334bergabe von dem Erreger Microsporum canis befal-len gewesen sei. Sie k366nne sich auch nicht auf die Beweislastumkehr des 247 476 BGB st374tzen. 4 Allerdings sei die Kl344gerin nicht als Unternehmerin im Sinne des 247 14 BGB anzusehen. Die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass die Kl344-gerin in Aus374bung ihrer gewerblichen oder selbst344ndigen beruflichen T344tigkeit gehandelt habe. Allein die Tatsache, dass sie einen oder zwei W374rfe Jungkat-zen im Jahr verkaufe, reiche nicht aus, um die Kl344gerin, die sich als "Hobby-z374chterin" bezeichne, als Unternehmerin anzusehen. Eine gewerbliche T344tigkeit der Kl344gerin liege nur dann vor, wenn sie am Markt planm344337ig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbiete. Das sei nicht der Fall. Die Kl344gerin gebe le-diglich die im Jahr geborenen Katzenwelpen ab, ohne dass dies angesichts von Art und Umfang des von ihr gehaltenen Katzenbestands eine planvolle Ausrich-tung auf eine Vielzahl von Gesch344ften darstelle. Die Beklagte habe ferner nicht dargelegt, dass die Kl344gerin f374r die Ver344u337erung der 374berz344hligen Welpen ei- 5 - 4 - nen gewissen organisatorischen Mindestaufwand betreibe. Allein dass die Kl344-gerin Katzen z374chte und den Kater als Zuchttier erworben habe, bedeute nicht, dass die Zucht zwangsl344ufig gewerblichen Zwecken diene. Vielmehr k366nne die-se auch allein die Pflege eines privaten Hobbys darstellen. Die von der Beklag-ten zweitinstanzlich vorgelegten Suchergebnisse aus dem Internet f374hrten zu keinem anderen Ergebnis. Auch wenn daher die Anwendbarkeit der Regeln des Verbrauchsg374ter-kaufs (247247 474 ff. BGB) nicht an der Unternehmereigenschaft der Kl344gerin schei-terte, k366nne sie sich gleichwohl nicht auf die Vermutung des 247 476 BGB st374t-zen, weil diese mit der Art des geltend gemachten Mangels unvereinbar sei. Der Sachmangel bestehe in dem Befall des verkauften Katers mit den Erregern der Mikrosporie. Nach den Feststellungen des Sachverst344ndigen betrage die Zeit zwischen dem Kontakt des Tieres mit den Erregern und dem sichtbaren Ausbruch der Krankheit zwischen 7 und 14 Tagen. Sie k366nne aber auch bis zu anderthalb Jahren dauern. Die Erreger der Mikrosporie seien praktisch 374berall zu finden. Die Pilzsporen 374berlebten in der Umwelt bis zu 18 Monaten. Die In-fektion k366nne sowohl durch andere Katzen als auch durch Gegenst344nde 374ber-tragen werden. Von den verwilderten Katzen d374rften cirka 88% und von den Zuchtkatzen immerhin noch cirka 35% verseucht sein. Die Mikrosporie k366nne nicht nur auf andere Katzen 374bergreifen, sondern auch den Menschen befallen (Zoonose). Die Infektion des Katers k366nne danach sowohl vor als auch erst nach der 334bergabe erfolgt sein. Allerdings reiche die Tatsache, dass die Pilzer-krankung aufgrund der Vielzahl der Infektionsm366glichkeiten und 334bertragungs-wege jederzeit auftreten k366nne, nicht aus, um eine Ausnahme von dem Grund-satz des 247 476 BGB anzunehmen. Gleichwohl k366nne sich die Kl344gerin nicht auf die Vermutungswirkung des 247 476 BGB berufen. Schutzzweck des 247 476 BGB sei es, das Ungleichgewicht zwischen Unternehmer und Verbraucher aus-zugleichen, das sich insbesondere aus den besseren Erkenntnis- und Beweis- 6 - 5 - m366glichkeiten des Unternehmers hinsichtlich der Beschaffenheit der von ihm verkauften Ware ergebe. K366nne der Unternehmer den Mangel trotz sorgf344ltiger Untersuchung nicht erkennen, bestehe kein Erkenntnisgef344lle zum Verbraucher und damit kein Anlass, diesen durch eine Beweislastumkehr zu sch374tzen. Hier seien die Erkenntnism366glichkeiten der Parteien gleich gewesen. Nach der Ei-genart der Mikrosporie sei diese vor einem sichtbaren Ausbruch weder f374r den Verk344ufer noch f374r den K344ufer ohne weiteres erkennbar. Insoweit lasse sich der Erreger nach den Feststellungen des Sachverst344ndigen nur durch eine Labor-untersuchung feststellen, f374r die aber kein Anlass bestehe, solange die Pilzer-krankung nicht sichtbar zum Ausbruch komme. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht den von der Kl344gerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus 247 90a, 247 437 Nr. 3, BGB in Verbindung mit 247 440, 247 280 Abs. 1 und 3, 247 281 Abs. 1 BGB wegen der Aufwendungen f374r den von ihr gekauften Kater und in Verbindung mit 247 280 Abs. 1 BGB wegen der Aufwendungen f374r ihre anderen drei Katzen in H366he von insgesamt 1.186,70 200 zu Unrecht verneint. 7 1. Soweit das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen ist, die Kl344gerin habe nicht bewiesen, dass der Kater bereits bei 334bergabe an sie mit dem als solchem unstreitigen Mangel der Infektion mit den Erregern der Mikrosporie behaftet gewesen sei (247 90a, 247 434 Abs. 1, 247 446 Satz 1 BGB), er-hebt die Revision keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Beden-ken. Nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, die auf den schriftlichen und m374ndlichen Ausf374hrungen des gerichtlichen Sach-verst344ndigen in der ersten Instanz beruhen, kann die Infektion des Katers unter 8 - 6 - Ber374cksichtigung der Inkubationszeit, die 7 bis 14 Tage, aber auch bis zu an-derthalb Jahren betragen kann, der weiten Verbreitung der Erreger und der viel-f344ltigen 334bertragungsm366glichkeiten sowohl vor als auch nach der 334bergabe erfolgt sein. 9 2. Zu Recht macht die Revision jedoch geltend, dass das Berufungsge-richt eine Beweislastumkehr zugunsten der Kl344gerin nach 247 476 BGB rechtsfeh-lerhaft verneint hat. Nach dieser Vorschrift wird bei einem Verbrauchsg374terkauf (247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) dann, wenn sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahr374bergang ein Sachmangel zeigt, vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahr374bergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar. Wie der Senat inzwischen entschie-den hat, ist die Vermutung des 247 476 BGB grunds344tzlich auch auf den Tierkauf anzuwenden. Sie kann jedoch wegen der Art des Mangels bei bestimmten Tier-krankheiten ausgeschlossen sein (BGHZ 167, 40, 48 ff.). Entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts ist dies bei der hier gegebenen Infektionskrankheit der Mikrosporie, die sich etwa drei Wochen nach der 334bergabe des Katers an die Kl344gerin und damit innerhalb von sechs Monaten seit Gefahr374bergang ge-zeigt hat, nicht der Fall. a) Dass die Mikrosporie jederzeit auftreten kann, rechtfertigt, wie das Be-rufungsgericht insoweit zutreffend angenommen hat, keine Ausnahme von der Vermutung des 247 476 BGB. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Ver-mutung, ein Sachmangel habe bereits bei Gefahr374bergang vorgelegen, wie beim Kauf einer Sache (Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490, unter B II 1 b cc (2); Urteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, unter II 2 b bb) auch beim Tierkauf nicht schon dann mit der Art des Mangels unvereinbar, wenn der Mangel typischerweise jederzeit auftreten kann und deshalb keinen hinreichenden R374ckschluss darauf zul344sst, 10 - 7 - dass er schon bei Gefahr374bergang vorlag. Mit dem Regel-Ausnahme-Verh344ltnis in 247 476 BGB und dem Verbraucher sch374tzenden Charakter der Norm w344re es auch beim Tierkauf nicht zu vereinbaren, die Vermutung ohne weiteres schon daran scheitern zu lassen, dass der Entstehungszeitpunkt eines Mangels typi-scherweise nicht zuverl344ssig festgestellt werden kann; denn durch eine derarti-ge Einengung der Beweislastumkehr w374rde der mit der Regelung bezweckte Verbraucherschutz weitgehend ausgeh366hlt (BGHZ, aaO, 50). b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Vermutung des 247 476 BGB hier aber auch nicht deswegen mit der Art des Mangels unverein-bart, weil der streitige Mangel, die Infektion des Katers mit den Erregern der Mikrosporie, bei 334bergabe des Tieres f374r die Beklagte ebenso wie f374r die Kl344-gerin selbst bei einer sorgf344ltigen Untersuchung - zumindest 344u337erlich - nicht erkennbar war. F374r die Beweislastumkehr nach 247 476 BGB ist unerheblich, ob der Verk344ufer den Mangel, sofern dieser schon bei Gefahr374bergang vorhanden war, h344tte erkennen k366nnen. Sie setzt nicht voraus, dass der Verk344ufer in Be-zug auf den betreffenden Mangel bessere Erkenntnism366glichkeiten hat als der K344ufer (BeckOK-BGB/Faust, Stand 1. Februar 2007, 247 476, Rdnr. 19; Gsell, EWiR 2006, 69, 70; Maultzsch, NJW 2006, 3091, 3094; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl. Rdnr. 1305 und 1312; aA OLG Stuttgart, ZGS 2005, 36, 38; Grohmann/Gruschinske, ZGS 2005, 452, 454 f.; Wietoska, ZGS 2004, 8, 10; Witt, NJW 2005, 3468, 3470; offen gelassen im Senatsurteil vom 14. September 2005, aaO). Dem Wortlaut der Vorschrift l344sst sich daf374r nichts entnehmen. Aus dem Gesetzeszweck ergibt sich nichts anderes. Zwar liegt der Beweislastumkehr des 247 476 BGB ausweislich der Gesetzesbegr374ndung die Erw344gung zugrunde, dass ein Verk344ufer, der als Unternehmer eine bewegliche Sache an einen Verbraucher verkauft, jedenfalls in engem zeitlichen Zusam-menhang mit der 334bergabe typischerweise 374ber bessere Erkenntnis- und Be-weism366glichkeiten verf374gt als der Verbraucher (BT-Drucks. 14/6040 S. 245). 11 - 8 - Das Eingreifen der Vermutung h344ngt aber nicht davon ab, ob im Einzelfall ein Wissensvorsprung des Unternehmers hinsichtlich der Mangelfreiheit der Kauf-sache besteht. Andernfalls w374rde die Beweislastumkehr bei verdeckten M344n-geln wie etwa beim Verkauf originalverpackter Ware generell nicht eingreifen und der spezifisch Verbraucher sch374tzende Charakter der Vorschrift damit weitgehend leer laufen. 3. Obwohl das Berufungsgericht danach eine Beweislastumkehr nach 247 476 BGB rechtsfehlerhaft verneint hat, kann nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht abschlie337end beurteilt werden, ob eine solche Beweislast-umkehr hier Platz greift. Wie bereits (oben unter II 2) erw344hnt, setzt die An-wendbarkeit des 247 476 BGB gem344337 247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Verbrauchsg374terkauf voraus. Ein solcher ist nach der letztgenannten Vorschrift gegeben, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sa-che kauft. Streitig ist hier insoweit nur noch die Frage, ob die Kl344gerin bei dem Abschluss des Kaufvertrags der Parteien vom 11. August 2002 als Verbrauche-rin nach 247 13 BGB gehandelt hat. Das hat das Berufungsgericht mit der Be-gr374ndung angenommen, die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass die Kl344gerin als Unternehmerin nach 247 14 BGB gehandelt habe. Das greift zwar die Revision als ihr g374nstig nicht an. Zu Recht beanstandet aber die Revisions-erwiderung, dass die Begr374ndung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft ist. Es kann offen bleiben, ob die von ihr erhobene Gegenr374ge durchgreift, das Beru-fungsgericht habe sich unter Verletzung von 247 286 ZPO nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, die Kl344gerin sei auf ihrer Internetseite und in einer im Internet aufgegebenen Verkaufsanzeige als Unternehmerin aufgetre-ten. Jedenfalls hat das Berufungsgericht verkannt, dass nicht die Beklagte f374r die Unternehmereigenschaft der Kl344gerin, sondern die Kl344gerin f374r ihre Eigen-schaft als Verbraucherin die Darlegungs- und Beweislast tr344gt. 12 - 9 - a) Nach allgemeinen Grunds344tzen tr344gt im Streitfall derjenige die Darle-gungs- und Beweislast, der sich auf den Tatbestand einer ihm g374nstigen Rechtsnorm beruft. Deshalb muss nach ganz herrschender Auffassung grund-s344tzlich der Verbraucher darlegen und beweisen, dass die Verbraucherschutz-vorschriften der 247247 474 ff. BGB in seinem Fall eingreifen (OLG D374sseldorf ZGS 2004, 271, 273; OLG Celle NJW-RR 2004, 1645, 1646; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., 247 13 Rdnr. 4; M374nchKommBGB/Micklitz, 5. Aufl., 247 13 Rdnr. 32; Erman/Saenger, BGB, 11. Aufl., 247 13 Rdnr. 20; BeckOK-BGB/Schmidt-R344ntsch, Stand 1. Februar 2007, 247 13 Rdnr. 15; Staudinger/Weick, BGB (2004), 247 13 Rdnr. 67). So liegt es auch hier. Die Kl344gerin beruft sich auf die ihr g374nsti-ge Vorschrift des 247 476 BGB. Sie muss deshalb darlegen und beweisen, dass sie bei dem Abschluss des Kaufvertrags als Verbraucherin, mithin nicht in Aus-374bung ihrer gewerblichen oder selbst344ndigen beruflichen T344tigkeit gehandelt hat. Das hat das Berufungsgericht verkannt, indem es davon ausgegangen ist, die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass die Kl344gerin als Unter-nehmerin gehandelt habe. Es ist nicht auszuschlie337en, dass es hinsichtlich der Verbrauchereigenschaft der Kl344gerin beim Abschluss des Kaufvertrags zu ei-nem anderen Ergebnis gekommen w344re, wenn es richtigerweise von der Darle-gungs- und Beweislast der Kl344gerin ausgegangen w344re. 13 b) Einer rechtlichen 334berpr374fung des Berufungsurteils in dieser Hinsicht steht nicht entgegen, dass die Revisionserwiderung wegen der vorgenomme-nen Beweislastverteilung keine Gegenr374ge erhebt. Denn das Revisionsgericht hat die Frage, ob der Tatrichter die Grunds344tze 374ber die Beweislast richtig an-gewendet hat, auch ohne R374ge jedenfalls dann nachzupr374fen, wenn es, wie hier, um die Zuweisung der Beweislast bei der Anwendung materieller Rechts-s344tze geht (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1998 - VI ZR 239/97, NJW 1999, 860, unter II 3 a m.w.N.). 14 - 10 - III. 15 Nach alledem kann das Berufungsurteil mit der gegebenen Begr374ndung keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es noch weiterer tatrichterlicher Feststellungen zur Verbrauchereigenschaft der Kl344gerin und gegebenenfalls auch zu den weiteren Voraussetzungen des gel-tend gemachten Schadensersatzanspruchs bedarf. Daher ist das Berufungsur-teil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 562 Abs. 1, 247 563 Abs. 1 ZPO). Ball Wiechers Dr. Wolst Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Krefeld, Entscheidung vom 12.09.2005 - 70 C 139/04 - LG Krefeld, Entscheidung vom 07.04.2006 - 1 S 116/05 -
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