BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 110/08 vom 18. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 18. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 23. April 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Beseitigung von Bauwerken oder Bauwerksteilen innerhalb der Abstandsfl344chen nach 247 6 BbgBauO verurteilt worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde wird zur374ckge-wiesen. Insoweit wirft die Rechtssache keine entscheidungserheb-lichen Fragen von grunds344tzlicher Bedeutung auf. Eine Entschei-dung ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (247 543 Abs. 2 ZPO). Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 15.580,98 200. Davon entfallen 13.080 200 auf den erfolglosen Teil der Nichtzulassungsbeschwerde. - 3 - Gr374nde: I. Die Parteien sind Eigent374mer benachbarter Grundst374cke in D. (Brandenburg). Ihre Grundst374cke sind durch die Teilung eines Grundst374cks nach einer 1984 notariell beurkundeten Auseinandersetzung einer Erbenge-meinschaft entstanden. F374r das nicht mit einem 366ffentlichen Weg verbundene Trennst374ck, das die Beklagten 1992 von einem der Miterben erworben haben, wurde in der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ein Wege- und Durchgangsrecht vereinbart und in das Grundbuch des Grundst374cks der Kl344ge-rin eingetragen. 1 Beide Grundst374cke wurden damals zu Erholungszwecken genutzt. In der N344he der jeweiligen Grundst374cksgrenze wurden auf beiden Grundst374cken Bun-galows errichtet, die sich teilweise in den nach der Bauordnung des Landes einzuhaltenden Abstandsfl344chen befinden. Die Kl344ger nutzen ihren aus- und umgebauten Bungalow mittlerweile zu Wohnzwecken. Die beh366rdliche Geneh-migung zur Nutzungs344nderung ist ihnen jedoch versagt worden; ihre dagegen erhobene Klage wurde von dem Verwaltungsgericht auch wegen der fehlenden Sicherung der Erschlie337ung abgewiesen. 2 Die Kl344gerin hat von den Beklagten die Beseitigung der Baulichkeiten in dem Grenzbereich, ein j344hrliches Entgelt f374r ein von ihr zu bewilligendes Notlei-tungsrecht sowie das Unterlassen des Befahrens des Weges mit Personen-kraftwagen verlangt. Die Beklagten haben im Wege der Widerklage von der Kl344gerin die Beseitigung des von ihr errichteten Bungalows verlangt, soweit sich dieser im Bauwich befindet. 3 - 4 - Das Amtsgericht hat mit einem Teilurteil der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat unter Zur374ckweisung der Berufung der Beklagten im 334brigen dem Unterlassungsantrag nur teilweise stattgeben, indem es den Beklagten das Befahren des Weges mit motorisierten Fahrzeugen insoweit verboten hat, als es 374ber den Umfang hinausgeht, der zur Nutzung eines kleing344rtnerisch oder zu Erholungszwecken genutzten Wochenendgrundst374cks erforderlich ist. 4 Mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wollen die Beklagten ihre Antr344ge auf Abweisung der Klage weiter verfolgen. 5 II. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft. Der Wert der in einem Revisionsverfahren geltend zu machenden Beschwer der Beklagten 374bersteigt die in 247 26 Nr. 8 EGZPO bestimmte Wertgrenze von 20.000 200. 6 Diese Grenze wird schon durch den Angriff gegen die Verurteilung zur Beseitigung des Bungalows 374berschritten, soweit sich dieser in dem Bauwich zum Grundst374ck der Kl344gerin befindet. Der Wert der Beschwer der Beklagten aus der Verurteilung zur Beseitigung eines Bauwerks bestimmt sich nach dem Kostenaufwand, der ihnen aus der Befolgung des Urteils entsteht (Senat, BGHZ 124, 313, 319; BGH, Beschl. v. 29. April 2004, III ZB 72/03, WuM 2004, 352). Diese Beschwer ist unter Ber374cksichtigung des Verlusts der Gebrauchsf344higkeit der Bauwerkssubstanz durch einen Teilabriss zu bestimmen und schlie337t daher - entgegen der Ansicht der Erwiderung - auch die Kosten f374r die Wiederherstel-lung der Nutzbarkeit des Bauwerks ein. Diese Kosten haben die Beklagten un-ter Vorlage eines Gutachtens mit 22.750 200 glaubhaft dargelegt. 7 - 5 - 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist in Bezug auf diese Verurteilung begr374ndet. Das angefochtene Berufungsurteil ist insoweit nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise ver-letzt hat. 8 a) Die Nichtzulassungsbeschwerde r374gt mit Recht, dass das Berufungs-gericht dem in der Berufungsbegr374ndung unter Beweis gestellten neuen Vor-bringen der Beklagten, dass die Kl344gerin dem Ausbau des Bungalows im Grenzbereich zugestimmt habe, h344tte nachgehen m374ssen und nicht nach 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ckweisen durfte. 9 aa) Die Zur374ckweisung neuen Vorbringens nach 247 531 Abs. 2 ZPO ver-letzt das Gebot zur Gew344hrung rechtlichen Geh366rs, wenn der Umstand, dass der Vortrag erst in der Berufungsinstanz erfolgt, auf unzul344nglicher Verfahrens-leitung oder Verletzung richterlicher F374rsorgepflicht durch Unterlassen eines nach der Prozesslage gebotenen richterlichen Hinweises zur374ckzuf374hren ist (Senat, Beschl. v. 9. Juni 2005, V ZR 271/04, NJW 2005, 2624). Ein solcher Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts liegt dann vor, wenn dieses in seinem Urteil den Rechtsstreit anders als nach seinen vorherigen Hinweisen entschieden hat und die davon betroffene Partei auch bei gewissenhafter Vor-bereitung der m374ndlichen Verhandlung mit einer solchen Wendung des Pro-zesses nicht rechnen konnte (vgl. Senat, Beschl. v. 1. Juli 2007, V ZR 200/06, NJW-RR 2007, 1221, 1222). Ein Gericht, dass den Parteien seine Rechtsan-sicht kundgetan hat, dann aber zu einer anderen Ansicht gelangt, muss die Parteien darauf hinweisen und ihnen vor seiner Endentscheidung durch Urteil Gelegenheit zur Stellungnahme und zu einem der ge344nderten Rechtsauffas-sung des Gerichts Rechnung tragenden Sachvortrag geben (Senat, Beschl. v. 10 - 6 - 9. November 2006, V ZR 16/06, BeckRS 2006 14709; Beschl. v. 1. Juli 2007, V ZR 200/06, aaO). Weist das Berufungsgericht nach einem solchen Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts das neue Vorbringen einer Partei nach 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ck, so perpetuiert es dadurch die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG. 11 bb) So liegt es hier. 12 (1) Die Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Geh366r durch das erst-instanzliche Gerichts hat das Berufungsgericht selbst zutreffend festgestellt. Hatte das Amtsgericht in seinem Hinweisbeschluss den Parteien mitgeteilt, dass die Klage auf Beseitigung des Baus im Grenzbereich nur begr374ndet sei, wenn die Kl344gerin zu einem rechtzeitigen Widerspruch weiter vortrage, durften die Beklagten das so verstehen, dass das Amtsgericht von einer Duldungs-pflicht der Kl344gerin unter entsprechender Anwendung der Regeln 374ber einen entschuldigten 334berbau analog 247 912 Abs. 1 BGB ausging. Die Wendung in den Entscheidungsgr374nden des erstinstanzlichen Urteils, dass der Bau im Grenzbereich grob fahrl344ssig gewesen sei und es daher auf einen rechtzeitigen Widerspruch der Kl344gerin nach dem Beginn der Bebauung an der Grund-st374cksgrenze nicht ankomme, war f374r die Beklagten 374berraschend. Erst daraus ergab sich f374r sie das Erfordernis, zu den Umst344nden dieser Bebauung weiter vorzutragen. 13 (2) Die Verletzung des Verfahrensgrundrechts durch das Amtsgericht f374hrte dazu, dass das Berufungsgericht neuen Vortrag der Beklagten nicht nur zum fehlenden Verschulden, sondern auch zur behaupteten Einwilligung der Kl344gerin h344tte zulassen m374ssen. Die Notwendigkeit, andere Tatsachen f374r eine den Beseitigungsanspruch ausschlie337ende Duldungspflicht der Kl344gerin vorzu-tragen, ergab sich f374r die Beklagten erst nach dem erstinstanzlichen Urteil. 14 - 7 - b) Dieser Verfahrensfehler betrifft einen entscheidungserheblichen Punkt. Der Beseitigungsanspruch des Nachbarn ist ausgeschlossen, soweit er zur Duldung verpflichtet ist (247 1004 Abs. 2 BGB). Ein Bau im Grenzbereich ist von dem Nachbarn zu dulden, wenn der Eigent374mer mangels Vorsatzes oder grober Fahrl344ssigkeit entschuldigt ist und der Nachbar nicht sofort nach Baube-ginn im Grenzbereich Widerspruch erhoben hat (analog 247 912 Abs. 1 BGB - sog. entschuldigter 334berbau) oder aber wenn der Nachbar sein Einverst344ndnis mit dieser Bebauung erkl344rt hat (vgl. Senat BGHZ 62, 141, 145 - sog. rechtm344-337iger 334berbau). 15 Da - wovon auch das Berufungsgericht - ausgeht, die Kl344gerin dem Aus-bau des Bungalows im Grenzbereich konkludent zugestimmt haben k366nnte, wenn sie diesen durch ihr Einverst344ndnis mit einer Beseitigung der Grenzanla-gen zur Durchf374hrung der grenznahen Bebauung gef366rdert h344tte, war dem Vor-trag und den Beweisangebot durch die benannten Zeugen nachzugehen. 16 3. Ohne Erfolg bleibt die Nichtzulassungsbeschwerde dagegen wegen der Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung einer 374berm344337igen Nutzung des als Wege- und Durchgangsrecht eingetragenen Mitbenutzungsrechts sowie zur Zahlung einer Entsch344digung f374r ein nach dem Landesrecht von der Kl344ge-rin zu gew344hrendes Notleitungsrecht. Von einer weiteren Begr374ndung wird nach 247 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. 17 III. Der Beschwerdewert betr344gt 15.580,98 200. 18 1. Bei der Beseitigungsklage ist der Geb374hrenstreitwert - abweichend von dem Wert der Beschwer der verurteilten Beklagten - gem344337 247 3 ZPO nach 19 - 8 - den Antr344gen der Kl344gerin und dem mit diesem verfolgten Interesse (vgl. Se-nat, BGHZ 124, 313, 317) zu bestimmen, die von dem Berufungsgericht nach den Angaben der Kl344gerin 374ber die Wertminderung ihres Grundst374cks durch die grenznahe Bebauung auf 2.500,98 200 bestimmt worden ist. 2. Der Gegenstandswert f374r den Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Entsch344digung f374r das Notleitungsrecht von 8 200/mtl. ist nach 247 8 ZPO nach dem 3,5 fachen Jahresbetrag auf 336 200 zu bemessen. 20 3. Der Wert des Streits um den Inhalt des eingetragenen Mitbenutzungs-rechts ist entsprechend 247 7 ZPO nach dem h366heren Wert der Beeintr344chtigung des Grundst374cks der Beklagten f374r den von ihnen behaupteten Verlust der Be-baubarkeit des Grundst374cks mit einem Wohnhaus auf 12.744 200 festzusetzen. 21 Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: AG Cottbus, Entscheidung vom 29.03.2007 - 39 C 311/02 - LG Cottbus, Entscheidung vom 23.04.2008 - 5 S 33/07 -
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