BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 110/09 Verk374ndet am: 2. September 2010 Seelinger-Schardt, Justizaangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B (2000) 247 13 Nr. 7 Abs. 1, 2; BGB 247 633 Abs. 2 Satz 1 a.F., 247 635 a.F. a) Das Recht des Auftraggebers, von einem f374r einen Mangel verantwortlichen Auftragnehmer M344ngelbeseitigung zu fordern, wird grunds344tzlich nicht da-durch eingeschr344nkt, dass die Verantwortlichkeit des Auftragnehmers bei der Inanspruchnahme noch unklar ist. b) Der in Anspruch genommene Auftragnehmer darf Ma337nahmen zur M344ngel-beseitigung nicht davon abh344ngig machen, dass der Auftraggeber eine Erkl344-rung abgibt, wonach er die Kosten der Untersuchung und weiterer Ma337nah-men f374r den Fall 374bernimmt, dass der Auftragnehmer nicht f374r den Mangel verantwortlich ist. c) Den Auftraggeber trifft deshalb kein Mitverschulden an einem Wasserscha-den, der auf einem Mangel beruht, den der Unternehmer nicht beseitigt hat, weil der Auftraggeber eine entsprechende Erkl344rung nicht abgegeben hat. BGH, Urteil vom 2. September 2010 - VII ZR 110/09 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 2. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Karlsruhe vom 12. Mai 2009 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten aufer-legt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um den Ersatz von Sch344den, die dem Kl344ger durch eine unsachgem344337e Installation einer wasserf374hrenden Leitung durch die Be-klagte entstanden sind. 1 Der Kl344ger erteilte der Beklagten im Sommer 2001 unter Einbeziehung der VOB/B (2000) einen Auftrag zur Ausf374hrung von heizungstechnischen An-lagen in den R344umen des Berufsschulzentrums in S. Die Abnahme der Leistun-gen erfolgte am 28. November 2002. 2 Im M344rz 2003 stellte der Kl344ger Wanddurchfeuchtungen fest. Er forderte die Beklagte mit Schreiben vom 13. M344rz 2003 auf, bis sp344testens 3 - 3 - 19. M344rz 2003 die undichte Stelle zu lokalisieren und ihm in Zusammenarbeit mit dem Ingenieurb374ro B. ein Konzept zur Schadensbeseitigung vorzulegen. Im Anschluss daran habe sie in Abstimmung mit dem Kl344ger die M344ngelbeseiti-gung durchzuf374hren. Die Beklagte antwortete am gleichen Tag, sie werde die Beanstandung pr374fen, um festzustellen, ob sie f374r den Mangel verantwortlich sei. Sollte dies der Fall sein, werde sie die M344ngelbeseitigung durchf374hren. Weiter hei337t es in dem Schreiben: "Sollte sich allerdings bei der Pr374fung des von Ihnen angezeigten Mangels herausstellen, dass dieser nicht auf unsere Leistung zur374ckzuf374hren ist, oder aber seine Ursache im normalen Verschlei337 bzw. in normaler Abnutzung hat, m374ssen wir im Hinblick auf die von uns dann aufgewendeten Kosten diese Arbeiten als Re-paraturauftrag behandeln. Die in diesem Fall entstehenden Kosten f374r An- und Ab-fahrt, Fehlersuche und Freilegung der Schadstelle, M344ngelbeseitigung, Wiederher-stellung, Materialkosten, Kosten f374r Nebenleistungen m374ssen wir Ihnen dann be-rechnen. Wir bitten Sie, bei der Feststellung der Ursache des angezeigten Mangels zugegen zu sein, damit an Ort und Stelle festgelegt werden kann, ob der Fall einer Gew344hrleistung oder eine notwendige Reparatur vorliegt. Als Termin hierf374r haben wir den 17.3.2003, 11:00 Uhr, vorgesehen. Sollten Sie mit dieser Regelung einverstanden sein, senden Sie uns bitte die Durchschrift dieses Schreibens unterschrieben zur374ck." Der Kl344ger antwortete nicht. Die Beklagte erschien nicht zur M344ngelbe-seitigung. 4 Am 18. M344rz 2003 veranlasste die Fachingenieurin B. zusammen mit dem Hausmeister eine Druckpr374fung der Heizungsanlage, die keinen Druckab-fall ergab. Sie teilte daraufhin am 21. M344rz 2003 dem Kl344ger mit, dass die Be-klagte als Verursacherin ausscheide. Dieser informierte die Beklagte dar374ber nicht. Streitig ist, ob der Hausmeister des Kl344gers eine entsprechende Informa-tion erteilte. Den weiter in Betracht kommenden Ursachen (eindringendes Nie-derschlagswasser infolge mangelhafter Abdichtung einer Drainage; Eintritt von Niederschlagswasser 374ber eine Br374stung der S374dfassade) wurde nachgegan- 5 - 4 - gen, ohne dass sie sich best344tigt h344tten. Weitere Ma337nahmen zur Ursachenfor-schung wurden nicht durchgef374hrt. 6 Am 14. November 2003 liefen aus einer undichten Stelle im Heizkreislauf etwa 5.000 Liter Wasser in die Wand und durchfeuchteten die Elektrowerkstatt. Das Landgericht hat der Klage in H366he von 23.191,27 200 nebst Zinsen teilweise stattgegeben. In dieser H366he habe die Undichtigkeit bereits im M344rz 2003 zu einem Schaden gef374hrt. Den weiteren am 14. November 2003 ent-standenen Schaden habe die Beklagte nicht zu vertreten. Auf die Berufung des Kl344gers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 48.591,52 200 nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren wei-ter. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist nicht begr374ndet. 8 Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 9 I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, die Beklagte sei dem Kl344ger zum Ersatz des Schadens in H366he von 48.591,52 200 verpflichtet, der aufgrund der unterlas-senen Verl366tung eines Fittings an einer Leitung des Heizkreislaufs entstanden sei. 10 - 5 - 11 Der Kl344ger habe es nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden abzu-wenden oder zu mindern. Er habe die Fachingenieurin B. beauftragt, die Ursa-che bzw. den Verursacher des Wasserschadens im M344rz 2003 ausfindig zu machen. Dass der Kl344ger auf die Mitteilung der Fachingenieurin B. vom 18. M344rz 2003 hin keine weitere Ursachenforschung mehr betrieben habe, ge-reiche ihm nicht zum Verschulden gegen sich selbst. Ein etwaiges Verschulden der B. sei dem Kl344ger nicht gem344337 247 278 BGB zuzurechnen, denn insoweit ha-be der Kl344ger keine Pflichten gegen374ber der Beklagten erf374llt. Der Auftraggeber schulde dem Auftragnehmer nicht die objektive Kl344rung der Mangelursache, deren Kenntnis erst geeignete M344ngelbeseitigungs- bzw. Schadensabwen-dungsma337nahmen sicher erm366gliche. Da der Kl344ger die Mangelursache vor Eintritt des zweiten Schadens weder gekannt habe noch habe kennen m374ssen, k366nne ihm auch nicht vorgeworfen werden, er habe schuldhaft die rechtzeitige M344ngelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme unterlassen bzw. seine Pflicht zur Schadensminderung verletzt. Der Kl344ger habe es auch nicht zu vertreten, dass die Beklagte am 17. M344rz 2003 nicht erschienen sei. Der Kl344ger sei nicht zur Unterzeichnung der von der Beklagten geforderten Einverst344ndniserkl344rung verpflichtet gewe-sen, denn der Auftragnehmer d374rfe die von ihm verlangte M344ngelbeseitigung nicht davon abh344ngig machen, dass der Auftraggeber auf ein solches Vertrags-angebot eingehe. 12 Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte Kenntnis vom Ergebnis der durchgef374hrten Druckpr374fung erhalten habe, da der Kl344ger nicht habe erkennen m374ssen, dass die Schlussfolgerung der B., die Beklagte scheide als Verursa-cherin aus, objektiv unrichtig gewesen sei. Der Kl344ger habe auch nicht gem344337 247 278 BGB f374r ein etwaiges Verschulden der B. (nebst Hausmeister) bei der Ursachenforschung einzustehen. Der Beklagten sei die begrenzte Aussagekraft 13 - 6 - einer Druckpr374fung bekannt. Jedenfalls trage der Auftragnehmer das Risiko, dass der Auftraggeber drohende Sch344den bzw. deren Ursachen nicht oder nicht rechtzeitig erkenne. II. Das h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. 14 1. Zutreffend - und von der Revision nicht beanstandet - hat das Beru-fungsgericht festgestellt, dass die Beklagte die dem Kl344ger vertraglich geschul-dete Werkleistung mangelhaft erbracht hat. Sie ist f374r s344mtliche hierdurch ver-ursachten Sch344den dem Kl344ger gem344337 247 13 Nr. 7 Abs. 1, 2 VOB/B (2000) zum Schadensersatz verpflichtet. 15 2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, den Kl344ger treffe gem344337 247247 254, 278 BGB ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens, weil der B. vorzuwerfen sei, dass sie lediglich eine Druckpr374fung vorgenommen und nicht beachtet habe, dass ein unverl366teter Fitting die verbundenen Leitungsteile so abdichten k366nne, dass er auch einer Druckpr374fung standhalte. Denn dem Kl344ger ist ein etwaiges Verschulden der mit der Mangelsuche beauftragten Fachingenieurin B. nicht gem344337 247 278 Satz 1 2. Alt., 247 254 Abs. 2 Satz 1 3. Alt. BGB zuzurechnen. 16 a) Die dem Kl344ger gegen374ber der Beklagten bestehende Obliegenheit, den Schaden m366glichst gering zu halten, war nicht der Fachingenieurin B. 374ber-tragen worden. Die Fachingenieurin B. war unter anderem mit Objekt374berwa-chung der Heizungsanlagen beauftragt und sollte die Ursache bzw. den Verur-sacher des Wasserschadens im M344rz 2003 ausfindig machen. Der Sonder-fachmann ist nur insoweit Erf374llungsgehilfe des Auftraggebers, als er eine T344- 17 - 7 - tigkeit entfaltet, die im Verh344ltnis zum Auftragnehmer zur Aufgabe des Auftrag-gebers geh366rt (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB Teil B, 17. Aufl., 247 13 Abs. 7 Rn. 21; Messerschmidt/Voit - Moufang, 247 635 Rn. 87 f.). Eine solche T344tigkeit war nicht Gegenstand der von B. 374bernommenen Objekt374berwachung. b) Ein Mitverschulden des Kl344gers l344sst sich auch nicht aus einer Verlet-zung von Aufkl344rungs- und Untersuchungspflichten herleiten, die B. in Erf374llung einer entsprechenden Verbindlichkeit des Kl344gers verletzt h344tte. Zu Unrecht meint die Revision, der Kl344ger sei der Beklagten gegen374ber verpflichtet gewe-sen, die Mangelursache aufzukl344ren. 18 Der Auftraggeber schuldet dem f374r den Mangel verantwortlichen Auftrag-nehmer vor dessen Inanspruchnahme nicht die objektive Kl344rung der Mangel-ursache, deren Kenntnis erst geeignete M344ngelbeseitigungs- und Schadens-abwendungsma337nahmen sicher erm366glicht (vgl. Merl in Festschrift Soergel, 1993, S. 217, 230). Es ist vielmehr Aufgabe des Auftragnehmers, M344ngelbe-hauptungen zu pr374fen und Grund und Umfang seiner Leistungspflicht selbst zu beurteilen (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 64/86, BauR 1987, 443, 444 = ZfBR 1987, 188). 19 Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftraggeber deshalb die Beweislast da-f374r tr344gt, dass ein Mangel des Werkes vorliegt. Diese Beweislast wirkt sich zum Nachteil des Auftraggebers aus, wenn der Beweis nicht gef374hrt werden kann. Sie verpflichtet den Auftraggeber jedoch grunds344tzlich nicht, vor einer Inan-spruchnahme eines Auftragnehmers zu kl344ren, ob dieser f374r einen Schaden verantwortlich ist. Eine solche Inanspruchnahme mag zu einer Schadenser-satzverpflichtung f374hren, wenn der Auftragnehmer f374r den Mangel nicht verant-wortlich ist und der Auftraggeber bei der im Rahmen seiner M366glichkeiten gebo-tenen 334berpr374fung h344tte feststellen k366nnen, dass er selbst f374r die Ursachen des 20 - 8 - Mangels verantwortlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 246/06, BauR 2008, 671; vgl. auch OLG D374sseldorf BauR 1999, 919; Messerschmidt/Voit - Moufang, 247 635 Rn. 6). Daraus kann nicht hergeleitet wer-den, dass der zutreffend in Anspruch genommene Auftragnehmer Rechte dar-aus herleiten k366nnte, dass vor der Inanspruchnahme seine Verantwortung noch nicht gekl344rt war. 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden des Kl344gers daran, dass die M344ngelbeseitigung im M344rz unterblieb, nicht darin gesehen, dass er dem Beklagten keine unterschriebene Durchschrift des Schreibens vom 13. M344rz 2003 zur374ckgeschickt hat. Denn die Beklagte hatte keinen Anspruch darauf, dass der Kl344ger mit den im Schreiben vom 13. M344rz 2003 enthaltenen Bedingungen sein Einverst344ndnis erkl344rt. 21 a) Es kann dahinstehen, welche Anspr374che einem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber zustehen, wenn er zu Unrecht auf M344ngelbeseitigung in An-spruch genommen wird und ihm durch die unberechtigte Aufforderung zur M344ngelbeseitigung Kosten entstanden sind (vgl. dazu OLG Karlsruhe, BauR 2003, 1241, 1242; Kniffka in Festschrift Heiermann, 1995, S. 201, 205; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2008, 247 635 Rn. 5; Voit in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., 247 635 Rn. 6; Moufang/Koos, BauR 2007, 300, 302; Hdb. Priv. BauR [Merl], 4. Aufl., 247 15 Rn. 1023 ff.). Unabh344ngig von etwaigen gesetzlichen Anspr374chen kann der f374r den Mangel verantwortliche Auftragnehmer vor seiner Untersuchung der M344ngelursachen nicht verlangen, dass der Auftraggeber eine Willenserkl344rung abgibt, wonach er die Kosten f374r die Untersuchung und f374r weitere Ma337nahmen f374r den Fall 374bernimmt, dass den Auftragnehmer keine Verantwortung trifft. 22 - 9 - 23 Hat ein Auftragnehmer eine Werkleistung mangelhaft erbracht, so kann der Auftraggeber die Beseitigung des Mangels verlangen, 247 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, 247 634 Nr. 1 BGB n.F. Wenn im Vertrag nichts anderes wirksam vereinbart ist, gelten nur die gesetzlichen Einschr344nkungen f374r das M344ngelbeseitigungs-recht. Das Gesetz sieht f374r den Fall, dass der Auftragnehmer im Ergebnis zu Recht in Anspruch genommen wird, bei der Inanspruchnahme jedoch unklar ist, ob der Auftragnehmer wirklich f374r den Mangel verantwortlich ist, eine Ein-schr344nkung des M344ngelbeseitigungsrechts nicht vor. Auch in diesem Fall bleibt es dabei, dass der Auftraggeber die M344ngelbeseitigung verlangen kann. Das Risiko einer verweigerten M344ngelbeseitigung tr344gt in vollem Umfang der f374r den Mangel verantwortliche Auftragnehmer. Die Auffassung der Revision, ein Auf-traggeber k366nne einen zur M344ngelbeseitigung verpflichteten Auftragnehmer nicht auf Verdacht auf M344ngelbeseitigung in Anspruch nehmen, er m374sse nach erfolgter Abnahme zun344chst selbst die M344ngelursache erforschen, findet - wie bereits erw344hnt - im Gesetz keine St374tze. Welchen Grad der Gewissheit ein Auftraggeber hat, dass der von ihm in Anspruch genommene Auftragnehmer f374r den Mangel verantwortlich ist, ist ohne jeden Belang. Das Recht des Auftragge-bers, von einem f374r den Mangel verantwortlichen Auftragnehmer M344ngelbesei-tigung zu fordern, wird nicht dadurch eingeschr344nkt, dass er keine Ursachenfor-schung betrieben hat und auch die M366glichkeit in Betracht kommt, dass andere Auftragnehmer f374r eine M344ngelerscheinung verantwortlich sein k366nnen. b) Ein Auftraggeber ist auch nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, vor der M344ngelbeseitigung eine Erkl344rung abzugeben, wonach er die Kosten f374r die Untersuchung und eine eventuelle M344ngelbeseitigung 374bernimmt, wenn sich im Zuge der Ursachenforschung herausstellt, dass der Auftragnehmer nicht verantwortlich ist. Soweit dem Auftragnehmer f374r diesen Fall vertragliche oder gesetzliche Anspr374che zustehen, ist er ausreichend durch diese gesch374tzt. Es besteht kein Grundsatz, dass eine Vertragspartei einen Anspruch darauf hat, 24 - 10 - dass die andere Partei solche Anspr374che vertraglich manifestiert. Etwas ande-res ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Kooperationsgebot. 25 4. Auf die Frage, ob der Beklagten das Ergebnis der Druckpr374fung durch den Hausmeister des Kl344gers mitgeteilt worden ist, kommt es nicht an. Zu Un-recht meint die Revision, f374r die Beklagte habe kein Anlass zur 334berpr374fung bestanden, wenn ihr mitgeteilt worden sei, dass B. aufgrund einer Druckpr374fung davon ausgegangen sei, die Beklagte sei nicht verantwortlich. Daraus konnte die Beklagte nur entnehmen, dass aufgrund einer von ihr selbst als unzuverl344s-sig eingestuften 334berpr374fung ihre Verantwortlichkeit nicht mehr angenommen werde. Das 344ndert nichts daran, dass sie f374r den Schaden, der sich aus dem von ihr verursachten Mangel ergab, weiterhin haftbar blieb. Ein Mitverschulden des Kl344gers scheitert ungeachtet der zweifelhaften Zuordnung einer Mitteilung des Hausmeisters aus den dargelegten Gr374nden aus. Im 334brigen h344lt der Senat nach Pr374fung die Verfahrensr374ge nicht f374r be-gr374ndet (247 564 Satz 1 ZPO). 26 - 11 - III. 27 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus 247 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Kuffer Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 29.01.2008 - 2 O 54/06 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.05.2009 - 19 U 60/09 -
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