BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 110/14 Verkündet am: 16. Januar 2015 Weschenfelder, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 862 Abs. 1 Satz 2, § 858 Die Störung eines Mieters in seinem Besitz durch den Tabakrauch eines anderen Mieters, der auf dem Balkon seiner Wohnung raucht, ist auch dann eine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB, wenn dem anderen Mieter im Verhäl t- nis zu seine m Vermieter das Rauchen gestattet ist. BGB § 862 Abs. 1, § 906 Abs. 1 Satz 1 Nach dem auf den Besitzschutzanspruch (§ 862 Abs. 1 BGB) entsprechend anz u- wendenden Maßstab des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Mieter Einwirkungen durch das Rauchen eines and eren Mieters nicht verbieten, wenn sie einen verständ i- gen Nutzer in dem Gebrauch der Mietsache nicht oder nur unwesentlich beeinträc h- tigen. BGB § 862 Abs. 1, § 242 Ba a) Der Unterlassungsanspruch nach § 862 Abs. 1 Satz 2 BGB besteht auch gege n- über wesen tlichen Beeinträchtigungen nicht uneinge schränkt, weil der durch den 2 Rauch gestörte Mieter auf das Recht des anderen Mieters Rücksicht nehmen muss, seine Wohnung vertrags gemäß zu nutzen, wozu grundsätzlich auch das Rauchen in der eigenen Wohnung gehört. b) Das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme führt im Allgemeinen zu einer G e- brauchsregelung. Für die Zeiten, in denen beide Mieter an einer Nutzung ihrer Balkone interessiert sind, sind dem einen Mieter Zeiträume freizuhalten, in denen er seinen Balkon unbeeinträchtigt von Rauchbelästigungen nutzen kann, während dem anderen Mieter Zeiten einzuräumen sind, in denen er auf dem Balkon ra u- chen darf. BGB § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 a) Gesundheitsschädliche Immissionen durch Tabakrauch sind wesentliche Beei n- trächtigungen, die nicht geduldet werden müssen. Das gilt auch im Verhältnis von Mietern untereinander. b) Der Mieter, der unter Berufung auf die Gesundheitsschädlichkeit des Passivra u- chens von einem anderen Mieter verlangt, das Rauchen auf dem Balkon zu unte r- lassen, muss das sich aus den Nichtraucherschutzgesetzen ergebende Indiz e r- schüttern, dass mit dem Rauchen im Freien keine solchen Gefahren einhergehen. BGH, Urteil vom 16. Januar 2015 - V ZR 110/14 - LG Potsdam AG Rathenow - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und den Richter Dr. Kazele für Recht erkannt: Auf die Revision de r Kläger wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 14. März 2014 insoweit aufgehoben, als ihre Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Rathenow vom 6. September 2013 auch im Hinblick auf den Klageantrag zu 1 zurückgewiesen worden i st. In Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Mieter in einem Mehrfamilienhaus in Brandenburg. Die Kläger wohnen im ersten Stock, die Beklagten im Erdgeschoss. Die Balkone der Wohnungen liegen übereinander. Die Beklagten sind Raucher und nutzen ihren Balkon mehrmals am Tag zum Rauchen, wobei der Umfang des täglichen Zigarettenkonsums s treitig ist. Die Kläger fühlen sich als Nichtraucher durch den aufsteigenden Tabakrauch im Gebrauch ihrer Wohnung gestört. Sie haben - soweit hier von Interesse - beantragt, die Beklagten zu verurteilen, das Ra u- 1 - 4 - chen auf dem Balkon während bestimmter Stunde n zu unterlassen. Das Amt s- gericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen und die Revision zugelassen, mit der die Kläger den Unterla s- sungsantrag weiter verfolgen. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht (dessen Entscheidung u.a. in WuM 2014, 414 ff . veröffentlicht ist) meint, dass den Klägern kein Unterlassungsanspruch wegen einer Besitzstörung (§ 862 Abs. 1 Satz 2, § 858 Abs. 1 BGB) zustehe, weil das Rauchen zum vertragsgemäßen Gebrauch einer Mietwohnung gehöre. Selbst wenn die Kläger durch das Rauchen der Beklagten in dem Gebrauch ihrer Wohnung beeinträchtigt sein sollten, stünde ihnen lediglich ein vertraglicher Anspruch gegen den Vermieter wegen eines Mangels der Mietsache zu. Die Kläger hätten auch keinen Abwehranspruch wegen einer drohenden Gesun d- heitsverletzung (§ 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB), weil das Rauchen im Freien keine dem Rauchen in Innenräumen vergleichbaren gesundheitlichen Ri siken durch Passivrauchen mit sich bringe. Schließlich ergebe sich auch kein A b- wehranspruch aus den Grundsätzen des nachbarlichen Gemeinschaftsverhäl t- nisses. Es könne dahinstehen, ob diese Regeln im Verhältnis zwischen Mietern untereinander anwendbar seien , da es an zwingenden Gründen fehle, aus d e- nen es geboten sei, den Beklagten zeitabschnittsweise das Rauchen auf dem Balkon zu untersagen. Ein solches Verbot wäre mit Art. 2 Abs. 1 GG unverei n- bar; die grundrechtlich geschützte Freiheit der Lebensführung sc hließe das Recht ein, in der eigenen Wohnung unabhängig von zeitlichen und mengenm ä- 2 - 5 - ßigen Vorgaben zu rauchen. Da es sich bei den Beklagten nicht um exzessive Raucher (Kettenraucher) handele, sei es den Klägern auch unter Berücksicht i- gung ihres Interesses, nicht durch Tabakrauch belästigt zu werden, zuzumuten, für die verhältnismäßig kurzen Zeiträume, in denen die Beklagten rauchten, die Fenster zu schließen und einen Aufenthalt auf dem Balkon zurückzustellen. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht st and. 1. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht einen Abwehranspruch der Kläger wegen einer Störung ihres Besitzes nach § 862 Abs. 1, § 858 Abs. 1 BGB. a) Eine Besitzstörung kann darin begründet sein, dass der Besitzer bei dem Gebrauch der Sache durch Immissionen im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB beeinträchtigt wird (vgl. Bamberger/Roth/Fritsche, BGB, 3. Aufl., § 858 Rn. 10; Erman/Lorenz, BGB, 14. Aufl., § 858 Rn. 3a; Jauernig/Berger, BGB, 15. Aufl., § 858 Rn. 2; MünchKomm - BGB/Joost, BGB, 6. Aufl., § 858 Rn. 5; Paschke, NZM 2000, 595, 596; PWW/Prütting, BGB, 9. Aufl., § 858 Rn. 4). Dass einem Mieter ein Abwehranspruch nach § 862 Abs. 1 BGB gegen Besit z- störungen durch den von einem anderen Mieter verursachten Lärm zustehen kann, ist in der Rech tsprechung (BayObLGZ 1987, 36, 40; KG, KGR 2004, 75, 76; OLG Düsseldorf, WuM 1997, 221; OLG München, NJW - RR 1992, 1097) und im Schrifttum (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts - und Wohnraummiete, 4. Aufl . , Kap III Rn. 2581; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl. , § 535 Rn. 28; MünchKomm - BGB/Häublein, 6. Aufl., § 535 Rn. 171; PWW/Elzer, BGB, 9 . Aufl., § 535 Rn. 50) anerkannt und ist auch in der von dem Berufungsgericht zitierten 3 4 5 - 6 - Urteil des Bundesgerichts hofs zur sog. Versorgungssperre (Urteil vom 6. Mai 2009 - VI II ZR 137/07, BGHZ 180, 300 Rn. 28) nicht anders gesehen worden. Dem Besitzer wird - obwohl ihm an der Sache kein dingliches Recht zusteht - durch den Abwehranspruch ein dem § 1004 BGB entsprechender Schutz gegen von außen kommende Störungen seiner Sachher rschaft gewährt. Er wird ins o- weit behandelt, als wäre er Eigentümer der Sache (Westermann/Gursky, S a- chenrecht, 8. Aufl., § 23 Rn. 13). Für Besitzstörungen durch Rauch und Ruß kann grundsätzlich nichts anderes gelten. b) Entgegen der Auffassung des Berufu ngsgerichts kommt es nicht d a- rauf an, ob den Beklagten das Rauchen im Verhältnis zu ihrem Vermieter g e- stattet ist. aa) Verbotene Eigenmacht ist nicht deswegen zu verneinen, weil das Rauchen im Verhältnis zwischen Mietvertragsparteien im Allgemeinen zum v e r- tragsgemäßen Gebrauch der Wohnung gehört (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05, NJW 2006, 2915 Rn. 23; Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 37/07, NJW 2008, 1439 Rn. 22). Nach § 858 Abs. 1 BGB ist allein maßgeblich, dass die Entziehung oder S törung des Besitzes ohne den Willen des Besitzers erfolgt und nicht durch das Gesetz gestattet ist. Vertragl i- che Vereinbarungen des Störers mit Dritten vermögen eine Besitzstörung grundsätzlich nicht zu rechtfertigen. Das gilt auch für die hier zu beurt eilenden Besitzstörungen durch andere Mieter. Allerdings kann sich für den gestörten Mieter aus seinem Mietvertrag und einer darin in Bezug genommenen Hausordnung ergeben, dass er Störu n- gen durch Mitmieter in einem bestimmten Umfang (etwa durch das Musizie ren oder durch die Haustierhaltung in einer anderen Wohnung) dulden muss und daher nicht nach § 862 Abs. 1 BGB abwehren kann (vgl. OLG München, NJW - 6 7 8 - 7 - RR 1992, 1099). Fehlt es jedoch - wie hier - an einer vertraglich begründeten Duldungspflicht, steht dem Mie ter der Anspruch nach § 862 Abs. 1 BGB una b- hängig davon zu, ob dem Mitmieter der die Beeinträchtigungen verursachende Gebrauch nach seinem Mietvertrag erlaubt ist oder nicht. bb) Einen gegenteiligen Rechtssatz hat der Senat in der von dem Ber u- fungsgerich t zitierten Entscheidung vom 12. Dezember 2003 (V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 194) nicht aufgestellt. Er hat lediglich einen - hier nicht strei t- gegenständlichen - verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB bei Immissionen vernei nt, die von dem Nutzungsbereich eines Mieters auf den eines anderen einwirken. Dass zwischen den Mietern auf besitzschutz - und deliktsrechtlichen Normen beruhende Abwehransprüche b e- stehen können, ist nicht in Abrede gestellt worden (aaO S. 194 f.). c) Z ur Bestimmung der Grenzen dessen, was der Mieter an Immissionen (hier durch Tabakrauch) hinzunehmen hat, die von dem Gebrauch der anderen Wohnung ausgehen, ist der in § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB bezeichnete Maßstab entsprechend anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1954 - VI ZR 35/53, JZ 1954, 613, 614; RG, HRR 1931 Nr. 1219; MünchKomm - BGB/Säcker, 6. Aufl., § 906 Rn. 165 Fn. 362; Roth, JZ 2004, 918, 919, ders. in Staudinger/ Roth, BGB [2009], § 906 Rn. 107; Siems, JuS 2005, 884, 885). Demnach kann der Miet er Einwirkungen durch das Rauchen eines anderen Mieters nicht ve r- bieten, wenn sie ihn in dem Gebrauch der Mietsache nicht oder nur unwesen t- lich beeinträchtigen. Wann eine wesentliche Beeinträchtigung vorliegt, beurteilt sich nach dem Empfinden eines verstä ndigen Durchschnittsmenschen und dem, was diesem unter Würdigung anderer öffentlicher und privater Belange zuzumuten ist (Senat, Urteil vom 15. Februar 2008 - V ZR 222/06, BGHZ 175, 254 Rn. 24 mwN). 9 10 - 8 - Ob die Kläger nach diesem Maßstab durch den aufsteige nden Taba k- rauch in dem Gebrauch ihrer Wohnung wesentlich beeinträchtigt sind, ist z u- nächst eine Tatfrage. Revisionsrechtlich nachprüfbar ist, ob das Berufungsg e- richt die nötigen Tatsachenfeststellungen getroffen und bei ihrer Würdigung die zutreffenden rec htlichen Gesichtspunkte zugrunde gelegt hat (Senat, Urteil vom 5. Februar 1993 - V ZR 61/91, BGHZ 121, 248, 252; Urteil vom 30. Oktober 1998 - V ZR 64/98, BGHZ 140, 1, 7). Das Berufungsgericht hat die zur Beurte i- lung der Wesentlichkeit der Beeinträchtigung erforderlichen Feststellungen, ob und wie intensiv und damit störend der Tabakrauch auf dem Balkon der Kläger wahrgenommen wird (vgl. OLG Düsseldorf, WuM 2003, 515, 516), bislang nicht getroffen. Sie sind - entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor d em S e- nat vorgetragenen Ansicht der Beklagten - nicht deshalb entbehrlich, weil rev i- sionsrechtlich von einem durch Aufzeichnungen der Kläger dokumentierten und von den Beklagten zugestandenen durchschnittlichen Konsum von zwölf Zig a- retten täglich ausgegange n werden müsste. Es kann dahinstehen, ob die B e- klagten durchschnittlich zwölf oder zwanzig Zigaretten an einem Tag auf dem Balkon rauchen. Intensiv wahrgenommene und deshalb als störend empfund e- ne Raucheinwirkungen in den für die Balkonnutzung bevorzugten Zeiten wären auch dann nicht als eine nur unwesentliche Beeinträchtigung anzusehen, wenn der durchschnittliche Zigarettenkonsum der Beklagten sich auf die von ihnen zugestandene Menge beschränkte. d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheide t die Anna h- me einer wesentlichen Beeinträchtigung der Kläger nicht deshalb von vornh e- rein aus, weil das Rauchen auf dem Balkon in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG fällt. aa) Vor dem Inkrafttreten der Nichtraucherschutzgesetze ist ein Abwehr - anspr uch des Mieters gegen Beeinträchtigungen durch das Rauchen eines 11 12 13 - 9 - Mitmieters im Freien allerdings mit der Begründung verneint worden, dass das Rauchen sozialadäquat und in der Gesellschaft akzeptiert sei. Da Rauchen durch das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei, müsse das Interesse des nichtrauchenden Mieters an einer von Tabakrauch nicht gestörten Nutzung seiner Wohnung zurücktreten (AG Bonn, NZM 2000, 33; AG Wennigsen, WuM 2001, 487). Für das Verhältnis zw i- schen Vermieter und Mieter vertritt das Landgericht Berlin (63. Zivilkammer) die Auffassung, dass der Vermieter einem Mieter das Rauchen auf dem Balkon auch im Hinblick auf das Interesse eines anderen Mieters an einer von Taba k- rauch ungestörten Nutzung se iner Wohnung nicht untersagen könne, weil das Rauchen grundsätzlich zum vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung gehöre (LG Berlin, Grundeigentum 2009, 781). bb) Das Schrifttum ist demgegenüber der Ansicht, dass auch das Recht des nicht rauchenden Mieters a uf ungestörten Gebrauch seiner Mietsache zu beachten und der rauchende Mieter daher verpflichtet sei, sich auf maßvolles Rauchen zu beschränken (Börstinghaus/Pielsticker, WuM 2012, 480, 481 f.; Derleder, NJW 2007, 812, 814; Paschke, NZM 2008, 265, 267; Sta pel, NZM 2000, 595, 597). Im Verhältnis zum Vermieter wird vom Landgericht Hamburg (NJW - RR 2012, 1362) und vom Landgericht Berlin, 67. Zivilkammer, (NJW - RR 2013, 1284) ein Mangel der Mietsache (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB) durch die von dem Rauchen auf dem Bal kon einer anderen Wohnung ausgehenden Einwi r- kungen bejaht, weil der in die Wohnung eines Nichtrauchers eindringende T a- bakrauch deren Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch mindere. cc) Der Senat teilt den im Schrifttum vertretenen Ansatz. Angesichts der Nichtrauchergesetze von Bund und Ländern kommt die Annahme, durch Ra u- chen erzeugte Immissionen seien als sozialadäquat einzustufen und damit von stets unwesentlich im Sinne von § 906 Abs. 1 BGB, heute nicht mehr in B e- 14 15 - 10 - tracht. Deutlich (intensiv) wahrneh mbarer Rauch ist vielmehr grundsätzlich als eine wesentliche Beeinträchtigung anzusehen; das gilt auch dann, wenn sie nur eine Zigarettenlänge andauert. Allerdings besteht der Unterlassungsanspruch nach § 862 Abs. 1 Satz 2 BGB gegenüber als wesentlich anzusehenden Beeinträchtigungen durch T a- bakrauch nicht uneingeschränkt, weil der gestörte Mieter auf das Recht des anderen Mieters Rücksicht nehmen muss, seine Wohnung vertragsgemäß zu nutzen, wozu grundsätzlich auch das Rauchen in der Wohnung und auf dem Balkon gehört (siehe oben 1. b) aa). Bei Störungen durch solche Immissionen kollidieren die durch die Mietverträge begründeten Besitzrechte. Diese Recht s- positionen sind grundrechtlich geschützte Eigentumsrechte im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, da jed e Partei auf den Gebrauch der Wohnung zur Befried i- gung elementarer Lebensbedürfnisse wie zur Freiheitssicherung und Entfaltung ihrer Persönlichkeit angewiesen ist (BVerfGE 89, 1, 6). Sie müssen daher - u n- ter Einbeziehung des ebenfalls betroffenen Grundrech ts des Rauchers aus Art. 2 Abs. 1 GG - in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden. (1) Fehlt es an für beide Teile verbindlichen vertraglichen Regelungen in einer Hausordnung, bestimmen sich die Grenzen des zulässigen Gebrauchs und der hinzunehmen den Beeinträchtigungen nach dem Gebot der gegen - seitigen Rücksichtnahme (vgl. KG, ZMR 2004, 261, 262; AG Bonn, NJW - RR 1989, 10; MünchKomm - BGB/Häublein, 6. Aufl., § 569 Rn. 17; vgl. auch Bö r- stinghaus/Pielsticker, WuM 2012, 480, 482). Aus der Anwendung des G run d- satzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt sich für jeden Hausbewohner die Pflicht zur Rücksichtnahme auf das Interesse des anderen, die von ihm g e- nutzte Wohnung für seine Lebensbedürfnisse und zur Entfaltung seiner Persö n- lichkeit zu gebrauchen. In Anbetracht dieser Verpflichtung kann die Ausübung auch eines an sich bestehenden Unterlassungsanspruchs des Mieters nach 16 17 - 11 - § 862 Abs. 1 Satz 2 BGB unzulässig sein (vgl. AG Bonn, aaO - Rauch von e i- nem Grill; Paschke, NZM 2008, 265, 267; Stapel, NZM 2000, 595 , 597 - Taba k- rauch; zum Gebot der Rücksichtnahme zwischen Grundstücksnachbarn: Senat, Urteil vom 9. Juli 1958 - V ZR 202/57, BGHZ 28, 110, 114). (2) Bei Beeinträchtigungen durch Tabakrauch führt das Gebot der g e- genseitigen Rücksichtnahme - wenn eine Ve rständigung der Parteien untere i- nander nicht möglich ist - im Allgemeinen zu einer Gebrauchsregelung für die Zeiten, in denen beide Mieter an einer Nutzung ihrer Balkone interessiert sind. Dem Mieter sind Zeiträume freizuhalten, in denen er seinen Balkon u nbeei n- trächtigt von Rauchbelästigungen nutzen kann, während dem anderen Mieter Zeiten einzuräumen sind, in denen er auf dem Balkon rauchen darf. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts darf der nichtrauchende Mieter nicht d a- rauf verwiesen werden, sei nen Aufenthalt auf dem Balkon zurückzustellen, s o- bald sich der andere Mieter entschließt zu rauchen. Es muss ihm vielmehr mö g- lich sein, seinen Balkon mindestens stundenweise zu nutzen, ohne jederzeit eine Unterbrechung des Aufenthalts gewärtigen zu müssen. 2. Ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei verneint das Berufungsgericht einen Abwehranspruch analog § 1004 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB wegen der Gefahr einer Verletzung der Gesundheit der Kläger durch den vom Balkon der Beklagten aufsteigenden Tab akrauch. Ein solcher Anspruch käme in Be - tracht, wenn das Rauchen der Beklagten zwar zu keiner oder nur zu einer u n- wesentlichen Beeinträchtigung durch Qualm oder Geruch führte, aber die ko n- krete Gefahr einer gesundheitlichen Schädigung bei dem Gebrauch des Ba l- kons der Kläger mit sich brächte. a) Im Ausgangspunkt nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, dass den Klägern unter dieser Voraussetzung gegen die Beklagten ein Unterla s- 18 19 20 - 12 - sungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zustünde. Die Vorschrift ist nich t auf Beeinträchtigungen des Eigentums beschränkt. Der negatorische Schutz wird vielmehr sämtlichen absoluten Rechten zuerkannt und auf alle d e- liktsrechtlich unmittelbar nach § 823 Abs. 1 BGB oder durch Gesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB geschützten Rec htsgüter ausgedehnt (Senat, Urteil vom 13. März 1998 - V ZR 190/97, NJW 1998, 2058, 2059; BGH, Urteil vom 18. J a- nuar 1952 - I ZR 87/51, NJW 1952, 417; Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 219/05, NJW 2008, 3565 Rn . 12). b) Gesundheitsschädliche Immissionen d urch Tabakrauch sind wesentl i- che Beeinträchtigungen, die nicht geduldet werden müssen. Das gilt auch im Verhältnis von Mietern untereinander (vgl. zu Lärm BGH, Urteil vom 14. April 1954 - VI ZR 35/53, JZ 1954, 613, 614). Sie überschreiten stets die Grenze dessen, was der beeinträchtigte Mieter hinzunehmen hat (vgl. Schmidt - Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, § 535 Rn. 515; Staudinger/Roth, BGB [2009], § 906 Rn. 110). c) Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen, mit denen das Ber u- fungsgericht die Feststel lbarkeit einer solchen Gefahr verneint. aa) Richtig ist allerdings die Erwägung, dass die Gefahr des Eintritts g e- sundheitlicher Schäden durch das Einatmen der im Tabakrauch enthaltenen krebserzeugenden Substanzen aus der Raumluft (Passivrauchen) grunds ätzlich geringer einzuschätzen ist, wenn nicht in geschlossenen Räumen, sondern - wie hier - im Freien geraucht wird. Nicht zu beanstanden ist auch, dass sich die Gefahr gesundheitlicher Schäden bei einer größeren Distanz zwischen der Stelle, an der gerau cht, und derjenigen, an der die mit dem Rauch belastete Luft eingeatmet wird (hier ein Höhenunterschied von ca. drei Metern) und bei 21 22 23 - 13 - einem dazwischen liegenden Hindernis (Balkon dach) eher als gering einz u- schätzen ist. bb) Nicht zulässig ist es jedoch, die Gefahr gesundheitlicher Schäden auch unter Berücksichtigung des auf eine Feinstaubmessung gestützten und unter Beweis gestellten Vortrags der Kläger zu verneinen, dass während des Rauchens der Beklagten erhöhte Belastungen der Luft durch die im Tabakra uch enthaltenen Feinstaubpartikel festgestellt worden seien, die eine Gefahr für die Gesundheit bei einem Aufenthalt auf dem Balkon bedeuteten. (1) Wird im Freien geraucht, ist allerdings grundsätzlich davon auszu - gehen, dass damit keine Gefahr für die Gesundheit anderer verbunden ist. I n- soweit kommt den Nichtraucherschutzgesetzen des Bundes und der Länder, die im Grundsatz das Rauchen nur in Gebäuden und in vollständig umschlos - senen Räumen verbieten (§ 1 Abs. 2 BNichtrSchG; Art. 3 Abs. 1 BayGSG, § 2 Ab s. 2 NRSG Bln, § 2 Abs. 2 Satz 1 BbgNiRSchG, § 1 Abs. 1 BremNiSchG, § 2 Abs. 2 Satz 1 HbgPSchG, § 1 Abs. 1 HessNRG, § 1 Abs. 1 NichtRauchSchG M - V, § 1 Abs. 1 NNiRSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1 NiRSchG NRW, § 1 Abs. 2 NRauSchG SL, § 1 Abs. 3 SächsNSG, § 3 Abs. 1 N RauchSchG LSA, § 2 Abs. 1 NRauSchG Schl. - H., § 3 Abs. 3 Satz 1 ThürNRSchutzG), eine indizielle Be deutung bei der Einschätzung der Gefahren durch Passivrauchen zu. Der Anwendungsbereich dieser Gesetze ist zwar auf öffentliche Einrichtungen und öffentlich z ugängliche Bereiche privater Grundstücke beschränkt; mit Woh n- häusern bebaute Grundstücke, zu denen nur Eigentümer, Mieter und Besucher Zutritt haben, fallen nicht darunter. Die diesen Gesetzen zugrunde liegende Einschätzung ist jedoch im Hinblick auf das R auchen im Freien bei der Beurte i- lung der Gefahr von Gesundheitsschäden heranzuziehen, die von dem Ra u- chen in nicht öffentlich zugänglichen Bereichen ausgehen. Das rechtfertigt sich aus dem Zweck der genannten Gesetze, Nichtraucher vor den im Tabakrauch 24 25 - 14 - ent haltenen gesundheitsgefährdenden Giftstoffen zu schützen (Begründung zum Bundesnichtraucherschutzgesetz: BT - Drucks. 16/5049, S. 7; in vielen La n- desgesetzen wird dieser Schutzzweck im Gesetzestext selbst genannt: § 1 Abs. 1 Satz 2 LNRSchG BW, Art. 1 BayGSG , § 1 NRSG Bln, § 1 BbgNiRSchG, § 1 Abs. 1 BremNiSchG, § 1 Abs. 1 HbgPSchG, § 1 NiSchG NRW, § 1 Abs. 1 NRau S chG RP, § 1 NRauSchG SL, § 1 SächsNSG, § 1 NRauchSchG LSA, § 1 Abs. 1 NRauSchG Schl. - H., § 1 Abs. 1 ThürNRSchutzG). Die Gefahr gesun d- heitlicher Schä den ist grundsätzlich nicht anders zu beurteilen, wenn nicht im öffentlichen Raum, sondern auf einem privaten, nicht frei zugänglichen Grun d- stück geraucht wird. (2) Den Verboten in den Nichtraucherschutzgesetzen kommt jedoch l e- diglich eine Indizwirkung dafür zu, dass mit dem Rauchen im Freien keine g e- sundheitlichen Gefahren für Dritte durch das Passivrauchen einhergehen. Diese kann im Einzelfall erschüttert sein. Auch wenn in Gesetzen, Verordnungen oder allgemeinen Verwaltungsvorschriften für bestimmte Immissionen Grenz - oder Richtwerte festgelegt sind, bei deren Einhaltung nach § 906 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB in der Regel von einer unwesentlichen Beeinträchtigung auszugehen ist, kommt eine davon abweichende Beurteilung bei einer besonderen Gefahrenl a- ge i m Einzelfall stets in Betracht (vgl. Senat, Urteil vom 6. Juli 2001 - V ZR 246/00, BGHZ 148, 261, 264; Urteil vom 13. Februar 2004 - V ZR 217/03, NJW 2004, 1317, 1318). Das gilt erst recht, wenn sich das für die Ungefährlichkeit des Rauchens im Freien spre chende Indiz - wie hier - allein aus den auf das Rauchen in ge schlossenen Räumen beschränkten und nur für öffentlich z u- gängliche Grundstücke geltenden Verbotsgesetzen entnehmen lässt. Dem nicht rauchenden Mieter kann deshalb gegenüber dem rauchenden M ieter ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen der Gesundheitsschädlichkeit des Passivrauchens auch dann zustehen, wenn im 26 27 - 15 - Freien geraucht wird. Er muss dazu allerdings das sich aus den Nichtrauche r- schutzgesetzen ergebende gegenteilige Indiz erschüttern. Das setzt voraus, dass sich auf Grund der besonderen Verhältnisse vor Ort im konkreten Fall der fundierte Verdacht einer Gesundheitsbeeinträchtigung durch Feinstaubpartikel ergibt, die auf den Balkon oder in die Wohnung des nicht rauche nden Mieters gelangen. Verhält es sich so, kommen die allgemeinen Grundsätze zur Darl e- gungs - und Beweislast zur Anwendung; es muss dann der rauchende Mieter beweisen, dass die von seiner Wohnung ausgehenden Immissionen nur eine unwesentliche Beeinträchtigu ng bedeuten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2004 - V ZR 217/03, NJW 2004, 1317, 1318 f.). Die Kläger haben Umstände dargelegt und unter Beweis gestellt, die g e- eignet sind, die Annahme, Passivrauchen im Freien sei ungefährlich, für den konkreten Fall zu erschüttern. Sie haben unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Feinstaubmessungen vorgetragen, dass immer dann, wenn die Beklagten rauchen, in einem für die Gesundheit gefährlichen Umfang toxische Feinstau b- partikel auf ihren Balkon und in ihre Wohnung gel angen. Diesem Vortrag wird das Berufungsgericht nachgehen müssen, wenn der Unterlassungsanspruch nicht schon wegen der Geruchsbelästigung begründet ist. cc) Sollte sich dieses Vorbringen als richtig erweisen, erfordert das G e- bot der gegenseitigen Rücksi chtnahme wiederum eine Gebrauchsregelung nach Zeitabschnitten (siehe oben 1.d) cc) (2) ) . 28 29 - 16 - III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nach den bisher i- gen Feststellu ngen nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht wird zunächst festzustellen haben, ob der von dem Balkon der Beklagten aufsteigende Rauch nach dem Empfinden eines durchschnittlichen, verständigen Nutzers auf dem Balkon der Kläger oder - s o- fern er bei offenem Fenster bzw. offener Balkontür in die Wohnung zieht - in deren Wohnung als störend wahrzunehmen ist. Das macht es - wie bei der B e- urteilung der von Lärmbelästigungen ausgehenden Störungen - in der Regel erforderlich, dass der Tatrichter sich selbst in einem Ortstermin einen persönl i- chen Eindruck von dem Maß der Beeinträchtigung verschafft (vgl. Senat, Urteil vom 8. Mai 1992 - V ZR 89/91, NJW 1 992, 2019; Urteil vom 5. Februar 1993 - V ZR 62/91, BGHZ 121, 248, 255). 30 31 - 17 - 2. Sollte eine wesentliche Beeinträchtigung zu verneinen sein, weil der Rauch nicht oder kaum wahrnehmbar ist, wäre der unter Beweis gestellten B e- hauptung der Kläger nachzugehen, dass mit dem Tabakrauch Feinstaubpartikel auf ihren Balkon bzw. in ihre Wohnung gelangen, hinsichtlich derer der fundie r- te Verdacht besteht, dass sie geeignet sind, die Gesundheit zu schädigen; Maßstab ist auch insoweit der durchschnittliche Nutzer. Stres emann Czub Brückner Weinland Kazele Vorinstanzen: AG Rathenow, Entscheidung vom 06.09.2013 - 4 C 300/13 - LG Potsdam, Entscheidung vom 14.03.2014 - 1 S 31/13 - 32
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