BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVII ZR 11/02Verkündet am: 27. Februar 2003Heinzelmann,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: ja HOAI § 10 Abs. 3a; § 62 Abs. 3a)Vorhandene Bausubstanz, die technisch oder gestalterisch mitverarbeitet wird, istbei den anrechenbaren Kosten gemäß § 10 Abs. 3a HOAI, § 62 Abs. 3 HOAI an-gemessen zu berücksichtigen. Dabei kommt es insbesondere auf die Leistung desArchitekten oder Ingenieurs für die Mitverarbeitung an.b)Hat der Architekt oder Ingenieur bei den Grundleistungen einzelner Leistungspha-sen vorhandene Bausubstanz nicht technisch oder gestalterisch mitverarbeitet, istes nicht angemessen, diese Bausubstanz insoweit bei den anrechenbaren Kostenzu berücksichtigen. Das Prinzip der aufwandsneutralen Anrechenbarkeit von Ko-sten ist insoweit von der HOAI aufgegeben.c)Das Schriftformerfordernis in § 10 Abs. 3a HOAI ist keine Anspruchsvorausset-zung. Der Architekt oder Ingenieur kann unter den Voraussetzungen des § 10Abs. 3a, 1. Halbsatz HOAI auch dann, wenn eine schriftliche Vereinbarung schei-tert, sein Honorar nach anrechenbaren Kosten berechnen, bei denen die vorhan-dene Bausubstanz angemessen berücksichtigt ist. Im Streitfall muß das Gerichtdarüber entscheiden, in welchem Umfang die Berücksichtigung stattfindet.BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 11/02 - OLG München LG München I - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 27. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffkafür Recht erkannt:Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 9. Zivilsenats desOberlandesgerichts München vom 16. Oktober 2001 wird zurück-gewiesen.Der Kläger trägt die Kosten der Revision.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte beauftragte den Kläger mit Leistungen der Tragwerkspla-nung an ihrem Bauvorhaben Zentralkrankenhaus G. - Erweiterung undUmbau. Der Kläger verlangt nach Abschluß der Leistungen restliches Honorar.In der Revision geht es allein um die Frage, ob er nicht nur für die Leistungs-phasen 1 bis 4, sondern auch für die Leistungsphasen 5 und 6 des § 64 Abs. 1HOAI sowie für die vereinbarte Abnahme der Bewehrung ein Honorar verlangenkann, das nach anrechenbaren Kosten unter Berücksichtigung vorhandenerBausubstanz berechnet wird. Das Landgericht hat das verneint und die Klageinsoweit abgewiesen. Die Berufung, mit der ein Anspruch auf Zahlung von146.361,82 DM nebst Zinsen geltend gemacht worden ist, ist erfolglos geblie-ben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter. - 3 -Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet.I.Das Berufungsgericht meint, eine angemessene Berücksichtigung dertechnisch oder gestalterisch mitverarbeiteten vorhandenen Bausubstanz könnetrotz der Formulierung des § 10 Abs. 3a HOAI, der gemäß § 62 Abs. 3 HOAIsinngemäß anwendbar sei, auch dann verlangt werden, wenn eine schriftlicheVereinbarung nicht getroffen worden sei.Die nach § 10 Abs. 3a HOAI zu berücksichtigende Angemessenheit seiunter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Auf denWert der Bausubstanz komme es nicht allein an. Daneben sei auch die Lei-stung des Auftragnehmers maßgebend. Es erscheine nicht angemessen, dievorhandene Bausubstanz auch bei den anrechenbaren Kosten solcher Lei-stungsphasen zu berücksichtigen, bei denen sie technisch oder gestalterischnicht mitverarbeitet worden sei. Das sei nach dem Gutachten des Sachverstän-digen bei den Leistungsphasen 5 und 6 und bei der Abnahme der Bewehrungder Fall. Der Kläger könne deshalb nur das Honorar für die Leistungsphasen 1bis 4 nach den erhöhten anrechenbaren Kosten verlangen, das Honorar für dieweiteren Leistungsphasen dagegen nicht.II.Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Kläger hat keinen An-spruch auf ein Honorar, das nach anrechenbaren Kosten für die Leistungspha- - 4 -sen 5 und 6 des § 64 Abs. 1 HOAI sowie für die Abnahme der Bewehrung unterBerücksichtigung vorhandener Bausubstanz ermittelt wird.1. Nach dem Ingenieurvertrag vom 18. Januar 1993 und dem Erweite-rungsvertrag vom 28. Februar 1995 richtet sich sowohl das Honorar für dieGrundleistungen der Leistungsphasen 5 und 6 des § 64 Abs. 1 HOAI als auchdas Honorar für die Abnahme der Bewehrung nach den anrechenbaren Kostendes Objekts. Nach Ziff. 7.1.2 des Vertrages vom 18. Januar 1993 ist die vor-handene Bausubstanz (§ 10 Abs. 3a HOAI), die technisch oder gestalterischmitverarbeitet wird, bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksich-tigen und bedarf der Umfang der Anrechnung noch der schriftlichen Vereinba-rung. Der Streit der Parteien, ob diese Regelung für den Erweiterungsvertragvom 28. Februar 1995 nicht gilt und welche Folgen sich daraus ergeben, kannaus den nachfolgenden Gründen (unter 3.) dahin stehen.2. Die Forderung des Klägers ist nicht schon deshalb unbegründet, weildie Parteien über den Umfang der anrechenbaren Kosten der vorhandenenBausubstanz keine schriftliche Vereinbarung getroffen haben. Die vertraglicheRegelung entspricht im wesentlichen § 10 Abs. 3a HOAI, der gemäß § 62 Abs.3 HOAI sinngemäß auch für Leistungen bei der Tragwerksplanung gilt. Zutref-fend sieht das Berufungsgericht in dem vereinbarten Schriftformerfordernis kei-ne Anspruchsvoraussetzung. Das entspricht der herrschenden Auffassung zu§ 10 Abs. 3a HOAI (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 10 Rdn. 90m.w.N.).Nach § 10 Abs. 3a, 1. Halbsatz HOAI ist vorhandene Bausubstanz, dietechnisch oder gestalterisch mitverarbeitet wird, bei den anrechenbaren Kostenangemessen zu berücksichtigen. Lediglich der Umfang der Anrechnung bedarfgemäß § 10 Abs. 3a, 2. Halbsatz der schriftlichen Vereinbarung. - 5 -Damit ist die Schriftform keine zwingende Voraussetzung für den An-spruch auf ein Honorar, bei dessen Berechnung vorhandene Bausubstanz be-rücksichtigt wird. Mit der Formulierung des § 10 Abs. 3a, 1. Halbsatz HOAI wirdder zwingende preisrechtliche Charakter der Regelung zum Ausdruck gebracht.Demgegenüber enthält der 2. Halbsatz des § 10 Abs. 3a HOAI die Klarstellung,daß ein einseitiges Bestimmungsrecht einer Partei ausgeschlossen ist. DieseRegelung ist mit Rücksicht darauf aufgenommen worden, daß der Umfang derAnrechenbarkeit vorhandener Bausubstanz häufig unklar sein wird und deshalbeine Vereinbarung darüber sinnvoll ist (vgl. BR-Drucksache 594/87, S. 100). Dieschriftliche Vereinbarung hat klarstellende Funktion. Sie ist nicht notwendig beiVertragsschluß herbeizuführen, sondern kann jederzeit nachgeholt werden(Arlt/Hartmann, HOAI, Teil 4/2 § 10 Seite 35 m. w. N.). Kommt sie nicht zustan-de, entfällt nicht die grundsätzliche und preisrechtlich bindende Anordnung, daßdie vorhandene Bausubstanz nach Maßgabe des § 10 Abs. 3a, 1. Halbsatz zuberücksichtigen ist.Die weiter bestehende Unklarheit über die Höhe der Anrechnung kannangesichts der eindeutigen Regelung, daß es insoweit einer Vereinbarung be-darf, entgegen einer weit verbreiteten Meinung in der Literatur (vgl. Hes-se/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 5. Aufl., § 10 Rdn. 34 m.w.N.) nicht durchein einseitiges Bestimmungsrecht gemäß § 315 BGB überspielt werden. DerArchitekt oder Ingenieur kann jedoch unter den Voraussetzungen des § 10 Abs.3a, 1. Halbsatz HOAI auch dann, wenn eine schriftliche Vereinbarung scheitert,sein Honorar nach anrechenbaren Kosten berechnen, bei denen die vorhande-ne Bausubstanz angemessen berücksichtigt ist. Denn auf eine Berechnung die-ser Art hat er einen durch die HOAI abgesicherten Anspruch. Im Streitfall muß,so wie z.B. auch bei einem Scheitern der nach § 2 Nr. 5 VOB/B vorgesehenenVereinbarung über die neue Vergütung (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1968 - - 6 -VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25), das Gericht darüber entscheiden, in welchemUmfang die Berücksichtigung stattfindet.3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht es abgelehnt, die vorhande-ne Bausubstanz auch bei den anrechenbaren Kosten solcher Leistungsphasenzu berücksichtigen, bei denen sie nicht technisch oder gestalterisch mitverar-beitet worden ist.a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die vorhandeneBausubstanz bei den Grundleistungen der Phasen 5 und 6 und auch bei derAbnahme der Bewehrung nicht technisch oder gestalterisch mitverarbeitet wor-den. Der Hinweis der Revision auf allgemeine Literatur, die davon Abweichen-des darstellen soll, ist verfahrensrechtlich nicht relevant. Die weitere Rüge derRevision, das Berufungsgericht habe übersehen, daß sich aus dem Sachver-ständigengutachten eine technische oder gestalterische Mitverarbeitung überdie Leistungsphasen 1 bis 4 hinaus ergebe, ist unbegründet. Aus den Ausfüh-rungen des Sachverständigen folgt, daß die zeichnerische Darstellung der vor-handenen Bausubstanz bei den Ausführungszeichnungen keinem Planungs-zweck diente, sondern nur der Darstellung des Gesamtbauwerks. Eine derarti-ge Darstellung ist keine technisch oder gestalterische Mitverarbeitung vorhan-dener Bausubstanz (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 10 Rdn. 93; Seifert,BauR 1999, 304, 305).b) Die HOAI enthält keine näheren Angaben dazu, nach welchen Maß-stäben vorhandene Bausubstanz, die technisch oder gestalterisch mitverarbei-tet wird, bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen ist. Fürdie insoweit notwendige Auslegung der Verordnung ist unter anderem der in derBegründung dazu zum Ausdruck gekommene Wille des Verordnungsgebersheranzuziehen. Aus der Begründung zur Verordnung ergibt sich, daß der Um- - 7 -fang der Anrechnung insbesondere von der Leistung des Auftragnehmers ab-hängen soll. Danach sollen nur in entsprechend geringem Umfang die Kostenanerkannt werden können, wenn die Mitverarbeitung nur geringe Leistungenerfordert (BR-Drucksache 594/87, S. 100). Die von der Revision und der Lite-ratur dagegen vorgebrachten Bedenken rechtfertigen keine andere Beurteilung.aa) Aus dem weiteren Hinweis der Begründung, daß die Kosten desTragwerks wie nach Teil VIII voll angerechnet werden können, wenn bei einerUmwidmung des Bauwerks das vorhandene Tragwerk völlig überprüft unddurchgerechnet wird (BR-Drucksache 594/87, S. 100), folgt entgegen der Revi-sion nicht, daß die Leistungen des Architekten oder Ingenieurs bei der Bewer-tung vorhandener Bausubstanz unberücksichtigt bleiben. Dieses von der Be-gründung gewählte Beispiel bestätigt vielmehr, daß die vorhandene Bausub-stanz berücksichtigt wird, soweit Leistungen bei der technischen oder gestalte-rischen Mitverarbeitung ) Unzutreffend ist die im Schrifttum vertretene Auffassung, die Be-gründung zu § 10 Abs. 3a HOAI stelle nicht auf Leistungen nach den Lei-stungsbildern der HOAI ab, sondern mit dem verwendeten Begriff der Leistungwerde der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz in räumlicher, funktio-naler, gestalterischer und quantitativer Hinsicht beschrieben (Breden-beck/Schmidt, BauR 1994, 67, 69; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 5.Aufl., § 10 Rdn. 34). Die Begründung stellt maßgeblich darauf ab, daß die Mit-verarbeitung nur geringe Leistungen erfordert. Die Leistungen beziehen sich aufdie Tätigkeit des Architekten oder Ingenieurs, nicht auf den Umfang der B) Mit dem im Verordnungstext noch hinreichend deutlich zum Ausdruckgekommenen Regelungswillen hat der Verordnungsgeber das Prinzip der auf- - 8 -wandsneutralen anrechenbaren Kosten bei der Ermittlung des Honorars verlas-sen (Frik, BauR 1991, 37; Arlt/Hartmann, HOAI, Teil 4/2 §10 Seite 41 (2); Wer-ner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdn. 846). Das ist zu respektieren (vgl.Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., § 10 Rdn. 38). Der Systembruch mag zwarbei der praktischen Anwendbarkeit der Honorarregelungen zu Verständnis- undAnwendungsschwierigkeiten führen. Das bedeutet jedoch nicht, daß die Lei-stungen der Architekten oder Ingenieure bei der Bewertung der Mitverarbeitungvorhandener Bausubstanz unberücksichtigt bleiben müssen, wie unter Hinweisauf die Systemwidrigkeit von Teilen des Schrifttums vertreten wird (Löffel-mann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Aufl., Rdn. 1187; Seifert, BauR 1999,304, 307 f.). Der Verordnungsgeber ist nicht gehindert, das System der auf-wandsneutralen Anrechenbarkeit von Kosten zu verlassen und neue Bewer-tungskriterien zu entwickeln und vorzuschreiben, solange er sich im Rahmender Ermächtigung des Art. 10 Abs. 1 und 2 des Gesetzes zur Verbesserung desMietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Inge-nieur- und Architektenleistungen bewegt. Dieser Rahmen ist nicht verlassen,wenn die Verordnung vorsieht, daß bei der Honorarermittlung anrechenbareKosten für vorhandene Bauteile unberücksichtigt bleiben, auf die sich keine Lei-stung des Auftragnehmers bezieht.c) Der Senat muß nicht abschließend entscheiden, welche Kriterien beider Bestimmung der Angemessenheit im Sinne des § 10 Abs. 3a HOAI maß-geblich sind. In der Revision ist nicht im Streit, daß der Umfang und die Bewer-tung der in den Leistungsphasen 1 bis 4 des § 64 Abs. 1 HOAI technisch odergestalterisch mitverarbeiteten Bausubstanz mit 24.291,38 cbm zu je 200,00 DMangemessen ist. Es geht allein darum, ob dieser Umfang und diese Bewertungauch für die Leistungsphasen 5 und 6 sowie für die Abnahme der Bewehrungherangezogen werden müssen. Das ist nach den vorstehenden Ausführungenzu verneinen. Die HOAI unterscheidet preisrechtlich zwischen einzelnen Lei- - 9 -stungsphasen. Es entspricht unter Berücksichtigung des Ausnahmetatbestan-des des § 10 Abs. 3a HOAI der Systematik der HOAI, wenn das Berufungsge-richt danach differenziert, ob die vorhandene Bausubstanz in einzelnen Lei-stungsphasen technisch oder gestalterisch mitverarbeitet worden ist.Das Berufungsgericht konnte danach rechtsfehlerfrei die anrechenbarenKosten für die Leistungsphasen 1 bis 4 unter Berücksichtigung der vorhande-nen Bausubstanz ermitteln und die restlichen anrechenbaren Kosten ohne Be-rücksichtigung der vorhandenen Bausubstanz. Es kommt nicht darauf an, daßdas Berufungsgericht entgegen § 62 Abs. 2 Nr. 1 nicht die Leistungsphasen 1bis 3, sondern 1 bis 4 zusammengefaßt hat. Das geschah ersichtlich im Hinblickdarauf, daß die unstreitigen anrechenbaren Kosten ohne Berücksichtigung dervorhandenen Bausubstanz sowohl für die Kostenberechnung als auch für dieKostenfeststellung einvernehmlich auf dieselbe Summe festgesetzt wordensind. Im übrigen hat sich der Kläger auch nicht darauf berufen, daß ihn dieserAbrechnungsmodus benachteiligt. Da die Abrechnung nach Leistungsphasen 1bis 4 einerseits und Leistungsphasen 5 und 6 sowie der Abnahme der Beweh-rung andererseits akzeptiert wird, verstößt das Berufungsgericht nicht gegenden weiteren Grundsatz der HOAI, wonach die anrechenbaren Kosten für allevon ihr erfaßten Leistungsphasen einer Kostenermittlung einheitlich zugrundezu legen sind. Der Senat muß deshalb auch nicht entscheiden, wie die Bewer-tung unter Beachtung des Abrechnungssystems der HOAI zu erfolgen hätte,wenn die Abrechnung nach unterschiedlichen Kostenermittlungen getrenntnach Leistungsphasen 1 bis 3 (Kostenberechnung) und 4 bis 6 (Kostenfeststel-lung) vorzunehmen wäre, vgl. § 62 Abs. 2 Nr. 1 HOAI, und die vorhandeneBausubstanz bei den anrechenbaren Kosten der Leistungsphasen 1 bis 4 zuberücksichtigen wäre. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, daß der Verordnungs-geber offenbar davon ausgegangen ist, daß das Prinzip der einheitlichen anre-chenbaren Kosten für die jeweilige Kostenermittlung nicht aufgegeben werden - 10 -sollte. Das ergibt sich aus der Begründung, wonach die Vereinbarung der Par-teien über den Umfang der Anrechnung die Baumassen und auch zugrundezu-legenden Preise erfassen soll (BR-Drucksache 594/87, S. 100). Dem ist zu ent-nehmen, daß die Bewertung der unterschiedlich intensiven Mitverarbeitung vor-handener Bausubstanz bei den einzelnen Leistungsphasen grundsätzlich ineine einheitliche Preisbildung eingehen soll, die dann zu einheitlichen anre-chenbaren Kosten einer Kostenermittlungsart führt. Andererseits ist das dannnicht zwingend und dann nicht geboten, wenn die vorhandene Bausubstanz beiden getrennt berechneten Leistungsphasen der jeweiligen Kostenermittlungenin vollem Umfang einerseits berücksichtigt und andererseits nicht berücksichtigtwird. Denn dann wäre die Umrechnung auf einen einheitlichen Preis reine För-melei. So liegt der Fall hier.III.Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.Dressler Thode Haß Kuffer Kniffka
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