VII ZR 11/08 - VII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 11/08 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 133 B, 157 D; VOB/A 247 28; VOB/B 247 2 Nr. 5 a) Ein Zuschlag in einem durch ein Nachpr374fungsverfahren verz366gerten 366ffentli-chen Vergabeverfahren 374ber Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausge-schriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden k366nnen. b) Der so zustande gekommene Bauvertrag ist erg344nzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Ber374cksichtigung der Umst344nde des Einzelfalls und der ver-tragliche Verg374tungsanspruch in Anlehnung an die Grunds344tze des 247 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 5. Oktober 2007 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepu-blik Deutschland Mehrverg374tung wegen erh366hter Stahl- und Zementkosten nach einem verz366gerten Vergabeverfahren. 1 Die Kl344gerin unterbreitete der Beklagten nach 366ffentlicher Ausschreibung f374r die Lose 4 A und 4 B der Bundesautobahn A 113 (Autobahnzubringer D.) ein Vertragsangebot vom 10. Februar 2003 mit einer Angebotssumme von 4.639.587,70 200. F374r das Los 4 A waren als Baubeginn der 31. Juli 2003 und als Fertigstellungstermin der 20. Januar 2005, f374r das Los 4 B war als Fertigstel-lungstermin der 20. September 2004 vorgesehen. 2 - 3 - Die urspr374nglich bis zum 11. Juli 2003 laufende Bindefrist f374r das Ver-tragsangebot der Kl344gerin wurde von beiden Seiten einvernehmlich und kom-mentarlos im Hinblick auf die "umfangreiche Pr374fung und Wertung der Angebo-te" bis zum 12. September 2003 verl344ngert. Im Anschluss daran wurde sie we-gen eines im August 2003 durch einen Konkurrenten eingeleiteten Vergabe-nachpr374fungsverfahrens mehrfach weiter verl344ngert, zuletzt bis zum 30. Juli 2004. Die Einverst344ndniserkl344rungen der Kl344gerin hierzu erfolgten nach einem ihr von der Beklagten 374bersandten Formular mit folgendem Wortlaut: "Sehr ge-ehrte Damen und Herren, mit der von Ihnen vorgeschlagenen Verl344ngerung der Zuschlags- und Bindefrist bin ich einverstanden." 3 Der Zuschlag durch die Beklagte erfolgte mit Schreiben vom 20. Juli 2004, in dem sie Bezug nahm auf das Angebot der Kl344gerin, das Verzeichnis der Nachunternehmer vom 15. April 2003 sowie auf das letzte Schreiben zur Bindefristverl344ngerung vom 19. Juni 2004. Die Kl344gerin best344tigte den Zuschlag mit Schreiben vom 2. September 2004. Am selben Tag fragte sie bei der Be-klagten wegen neuer Ausf374hrungsfristen an. Eine Einigung 374ber einen Termin-plan erfolgte nicht. Das Bauvorhaben wurde durchgef374hrt. 4 In den Jahren 2003 und 2004 war der Stahlpreis erheblich gestiegen. Die Kl344gerin behauptet Gleiches f374r den Betonpreis. Mit Schreiben vom 5. November 2004 forderte die Kl344gerin eine Anpassung der Einheitspreise we-gen der Ver344nderung der Stahl- und Zementpreise auf dem Weltmarkt. Die Be-klagte lehnte dies unter Hinweis auf das vorbehaltlos erkl344rte Einverst344ndnis mit den Bindefristverl344ngerungen ab. 5 Mit der vorliegenden Klage macht die Kl344gerin eine von ihr errechnete Mehrverg374tung im Vergleich zu den Vertragspreisen in H366he von 466.445,41 200 geltend. Das Landgericht hat die Klage mit Zwischenurteil dem Grunde nach f374r 6 - 4 - gerechtfertigt erkl344rt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist nicht begr374ndet. Das Berufungsurteil h344lt der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. 7 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in BauR 2008, 887 ver366ffentlicht ist, h344lt den Anspruch der Kl344gerin dem Grunde nach f374r gerechtfertigt. Aus dem besonderen Verh344ltnis zwischen Bauherrn und Bauunternehmer folge die Pflicht der Beklagten, einer Preisanpassung zuzustimmen, soweit diese durch 304nderung der Materialkosten verursacht sei, die auf die Verz366gerungen durch das Nachpr374fungsverfahren nach Ablauf der urspr374nglichen Bindefrist des An-gebots der Kl344gerin bis zum 11. Juli 2003 zur374ckzuf374hren sei. Diesen Anspruch k366nne die Kl344gerin auch im Wege der unmittelbar auf Leistung gerichteten Kla-ge durchsetzen. Es k366nne offenbleiben, ob sich der Anspruch aus einer An-wendung der Grunds344tze 374ber den Wegfall der Gesch344ftsgrundlage (247 313 BGB) oder unmittelbar aus 247 242 BGB im Hinblick auf die die Bauvertragspar-teien verbindende Pflicht zur Kooperation ergebe. 8 Der Vertrag sei nach allgemeinen Vertragsgrunds344tzen mit dem Zu-schlagsschreiben zustande gekommen. Die Beklagte habe die Annahme nicht 9 - 5 - unter 304nderungen erkl344rt; dies folge auch nicht daraus, dass die Ausf374hrungs-fristen erkennbar unm366glich einzuhalten gewesen seien. Es sei auch nicht 374berzeugend, den Erkl344rungen zur Bindefristverl344ngerung oder zum Vertrags-schluss im Wege der erg344nzenden Auslegung einen Aussagewert zuzuweisen, den sie ihrer objektiven Bedeutung nach aus ma337geblicher Sicht des jeweiligen Erkl344rungsempf344ngers nicht h344tten. Der unver344ndert geschlossene Vertrag enthalte keine ausdr374ckliche Regelung 374ber eine Preisanpassung bei Verz366ge-rung der Vertragsannahme. Die Ausf374hrungsfrist f374r die vorgesehene Leistung stelle sich als Ge-sch344ftsgrundlage dar. Sie sei zwar einerseits Vertragsinhalt, aber zugleich auch Grundlage von Erwartungen 374ber die Vertragsabwicklung und somit Basis f374r die Kalkulation des Bieters. Dieser k366nne nur bestimmte Preise als eigene Kos-ten seinem Angebot zugrunde legen und diese w374rden nur f374r eine bestimmte Zeit gelten. 247 313 Abs. 1 BGB setze zwar voraus, dass sich die Grundlagen des Vertrags nach Vertragsschluss ge344ndert h344tten. Im Falle des gestreckten Ver-tragzustandekommens unter den besonderen Bedingungen des Vergabeverfah-rens k366nne aber bereits der Zeitpunkt nach Beginn des Vorgangs des Vertrags-schlusses als Zeitpunkt nach dem Vertragsschluss angesehen werden. Hieran 344ndere auch die Zustimmung der Kl344gerin zur Bindefristverl344ngerung nichts. Denn diese sei Teil der sachgem344337en Abwicklung des Nachpr374fungsverfah-rens. Die Kl344gerin k366nne keinen Einfluss auf den Vertragsinhalt mehr nehmen, au337er entgegen der Intention des Vergabeverfahrens auf den Vertragsschluss zu verzichten. 10 Soweit man dieser Konstruktion nicht folge, sei der Anspruch auf Ver-tragsanpassung jedenfalls damit zu begr374nden, dass es Treu und Glauben un-ter besonderer Ber374cksichtigung der Kooperationspflicht der Bauvertragspartei-en gebiete, die Grunds344tze des 247 313 BGB entsprechend heranzuziehen. Dass 11 - 6 - bei erheblichen Preissteigerungen, die durch Eigenheiten des Vergabeverfah-rens Eingang in die Vertragssituation f344nden, der Werklohn angepasst werden m374sse, verstehe sich von selbst; der Besteller werde hierdurch nicht 374ber-rascht. Dass andererseits bei einem Gro337projekt die genaue Feststellung der Kalkulationsgrundlagen komplizierter, Zeit in Anspruch nehmender Pr374fungen bed374rfe, sei nachvollziehbar und verbiete das Erfordernis, im unmittelbaren Zu-sammenhang mit dem Vertragsschluss eine ge344nderte Kalkulation zu verlan-gen. Die Grunds344tze des 247 313 BGB stellten eine angemessene L366sung f374r die durch die gesetzliche Ausgestaltung des Nachpr374fungsverfahrens hervorgeru-fene, durch den Gesetzgeber aber nicht gel366ste Interessenkollision dar. Hiernach begr374nde nicht jede Entt344uschung der dem Vertragsschluss zugrunde gelegten Erwartungen einen Anspruch auf Vertragsanpassung, son-dern nur eine solche, die die unver344nderte Hinnahme des Vertrags f374r eine Sei-te unzumutbar mache. Der Stahlpreis sei am Weltmarkt von Mitte 2003 von 330 200 je Tonne auf 468 200 je Tonne im Jahr 2004 gestiegen. Dies sei gerade angesichts knapper Gewinnmargen im Baubereich erheblich. Entsprechendes gelte f374r die - streitige - Frage der Erh366hung des Zementpreises. 12 Die Anpassung des vertraglichen Verg374tungsanspruchs habe in Anleh-nung an die Grunds344tze des 247 2 Nr. 5 VOB/B zu erfolgen. Dies folge aus dem Sinn des Ausschreibungsverfahrens nach der VOB/A. Die einmal abgegebenen Gebote blieben auf diese Weise in ihrer Ausgangskalkulation erhalten. 13 II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung im Ergebnis stand. 14 - 7 - 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass mit dem Zu-schlagsschreiben der Beklagten der Vertrag mit dem Inhalt des Angebots der Kl344gerin, wie es w366rtlich zu verstehen ist, zustande gekommen ist. Die dort ge-nannte Verg374tung und die Ausf374hrungsfristen der Verdingungsunterlagen sind hierdurch zun344chst unver344ndert vereinbart worden. 15 16 a) Nach dem ma337geblichen objektiven Empf344ngerhorizont des Erkl344-rungsempf344ngers konnte das ohne ausdr374ckliche Erg344nzungen oder 304nderun-gen abgegebene Angebot der Kl344gerin nur so verstanden werden, dass es die Bedingungen der Ausschreibung akzeptierte. Der Ausschreibungstext der Be-klagten enth344lt keine Regelung f374r den Fall einer verz366gerten Vergabe. Er kann auch nicht 374ber seinen Wortlaut hinaus dahin verstanden werden, dass im Fall einer verz366gerten Vergabe Abweichungen oder erg344nzende Regelungen gelten sollten. aa) Allerdings wird in der Literatur vertreten, die Angebotserkl344rung eines Bieters sei so auszulegen, dass er eine Leistung mit einem Beginntermin und einer Zeitdauer anbiete, die sachgerecht an die Verschiebung des Zuschlags unter Ber374cksichtigung der vertraglichen Bedingungen angepasst seien (Kapellmann, NZBau 2003, 1, 4 ff.; derselbe, NZBau 2007, 401 ff.; Ingenstau/ Korbion/Portz, VOB, 16. Aufl., 247 28 VOB/A Rdn. 17). Dies folge aus einer er-g344nzenden Auslegung des Bieterangebots, eventuell im Zusammenhang mit der Bindefristverl344ngerung (zu Letzterem vergleiche unten b). Au337erdem sei das Angebot so zu verstehen, dass dem Bieter der Mehraufwand zu ersetzen sei, der sich aus der Verschiebung ergebe (Kapellmann, NZBau 2003, 1, 5; der-selbe, NZBau 2007, 401, 406 f.). Ausgangspunkt der 334berlegung sei, dass der Auftraggeber das Risiko der Verz366gerung des Vergabeverfahrens zu tragen habe. Das Angebot des Bieters weise eine Regelungsl374cke auf. Die Parteien h344tten 374bersehen, dass sich nach Abfassung der Ausschreibungsbedingungen 17 - 8 - und nach Abgabe des Angebots eine Sachlage ergeben k366nne, die eine An-passung der Ausf374hrungsfristen und der Vertragspreise notwendig mache. Es sei auf den hypothetischen Parteiwillen abzustellen, also darauf, was die Par-teien bei angemessener Abw344gung ihrer Interessen nach Treu und Glauben vereinbart h344tten, wenn sie den nicht geregelten Fall vorausgesehen h344tten. Hinsichtlich der Ausf374hrungsfristen m374sse beachtet werden, dass kein Bieter eine zeitlich unm366gliche Leistung anbieten wolle. Seine Erkl344rung m374sse des-halb den zus344tzlichen Inhalt haben, dass die Leistungszeit angemessen an die Verschiebung des Zuschlags anzupassen sei. Konsequent weitergedacht m374s-se der Erkl344rung auch der Inhalt hinzugef374gt werden, dass dem Bieter der Mehraufwand ersetzt werde, der sich aus der Verschiebung ergebe. Dieser sei in entsprechender Anwendung des 247 2 Nr. 5 VOB/B zu bestimmen (Kapell-mann, aaO). bb) Dem ist nicht zu folgen. Die in der Ausschreibung enthaltenen Ver-tragsbedingungen, auf die sich der Bieter bezieht und die deshalb Inhalt seines Angebots werden, enthalten keine derartigen Eventualregelungen f374r etwaige Verz366gerungen des Zuschlags. Sie k366nnen weder mit einer erg344nzenden Aus-legung des Angebots erkl344rt werden noch, sind sie hierin stillschweigend ent-halten. 18 Einzelne Willenserkl344rungen unterliegen mit der Ausnahme einseitiger Rechtsgesch344fte keiner erg344nzenden Auslegung, weil sie noch keine Rechts-wirkungen erzeugen; deshalb kann das Angebot des Bieters nicht isoliert er-g344nzend ausgelegt werden (Hormann, Kostensteigerung infolge Nachpr374fungs-verfahren, S. 89 f.). Mit einer erg344nzenden Auslegung k366nnen nur L374cken eines Rechtsgesch344fts geschlossen werden, indem an den in ihm enthaltenen Rege-lungsplan angekn374pft wird und hieraus unter Ber374cksichtigung von Treu und Glauben mit R374cksicht auf die Verkehrssitte Regelungen f374r offengebliebene 19 - 9 - Punkte abgeleitet werden (st. Rspr. seit BGH, Urteil vom 22. April 1953 - II ZR 143/52, BGHZ 9, 273). 20 Ausschreibung und Angebot k366nnen auch nicht dahin verstanden wer-den, dass sie stillschweigend Regelungen f374r noch v366llig ungewisse Verz366ge-rungen enthalten. Bei der Auslegung von Erkl344rungen im formalisierten Verga-beverfahren ist zu ber374cksichtigen, dass diese regelm344337ig so zu verstehen sind, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64). Wenn der Wortlaut der Erkl344rungen diesem Erfordernis ohne weiteres gen374gt, kann ihnen deshalb nicht ein weiterer, stillschweigender Inhalt beigemessen werden, der vergaberechtlich bedenklich w344re. Bei der unter anderem von Kapellmann (aaO) bef374rworteten Auslegung ist dies jedoch der Fall. Die nach 247 97 Abs. 1 GWB erforderliche Transparenz des Vergabeverfahrens, die auch m366glichst klare Verdingungsunterlagen erfordert, w374rde hierdurch eingeschr344nkt. Zum einen zeigt 247 11 VOB/A, dass etwaige Ausf374hrungsfristen in die Verdingungsun-terlagen aufzunehmen sind und bestimmte Vorgaben eingehalten werden m374s-sen oder sollen. Wenn das geschehen ist, muss im Zweifel davon ausgegangen werden, dass sie hierbei vollst344ndig beschrieben sind. Zum anderen ergibt sich aus 247 15 VOB/A, dass unter bestimmten Voraussetzungen bei 304nderungen der Preisermittlungsgrundlagen eine angemessene 304nderung der Verg374tung vorge-sehen werden kann, wobei die Einzelheiten festzulegen sind. Eine allgemeine stillschweigend enthaltene pauschale Preis344nderungsklausel f374r den Fall ver-344nderter Bauzeiten l344sst sich mit diesem Erfordernis nicht vereinbaren (Gr366ning, BauR 2004, 199, 204). cc) Dieses sich bereits aufgrund der allgemeinen Grunds344tze des Verga-beverfahrens ergebende Auslegungsergebnis wird durch die Regelung in Ab-schnitt 2.5 Abs. 5 des Handbuchs f374r die Vergabe und Ausf374hrung von Bauleis- 21 - 10 - tungen im Stra337en- und Br374ckenbau in der mit Allgemeinem Rundschreiben Stra337enbau (ARS) 20/2001 vom 25. Juni 2001 eingef374hrten Fassung (im Fol-genden: HVA B-StB a.F.) best344tigt. Dort wird ausgef374hrt, dass bei notwendigen Verl344ngerungen der Zuschlags- und Bindefrist zu pr374fen sei, ob die Vertrags-(Ausf374hrungs-)fristen zu verl344ngern seien und inwieweit sich voraussichtlich Auswirkungen auf die Grundlage der Preisermittlung f374r die Angebote ergeben w374rden; unter Umst344nden sei die Ausschreibung aufzuheben. Diese Hand-lungsanweisungen lassen es fernliegend erscheinen, den Ausschreibungstext so zu verstehen, dass hierin Auswirkungen eines versp344teten Zuschlags bereits geregelt seien. Die Kl344gerin konnte mangels anderer Anhaltspunkte davon aus-gehen, dass sich die Beklagte an das vom Bundesministerium f374r Verkehr, Bau- und Wohnungswesen an die Stra337enbaubeh366rden gerichtete und 366ffentlich be-kannt gegebene Allgemeine Rundschreiben und damit an das HVA B-StB a.F. halten wollte. b) Auch den Erkl344rungen der Kl344gerin, der Verl344ngerung der Bindefrist zuzustimmen, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei lediglich die Bedeutung zugemessen, dass das urspr374ngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgesch344ftliche Bindungsfrist an das Angebot gem344337 247 148 BGB, zugleich Bindefrist nach 247 19 Nr. 3 VOB/A, verl344ngert werden sollte. Aussagen dazu, was vertraglich zu gelten hatte, wenn die Ausf374hrungsfristen der Aus-schreibung und des Angebots nicht mehr w374rden eingehalten werden k366nnen, waren damit nicht verbunden. 22 aa) In der Literatur wird allerdings demgegen374ber teilweise der Erkl344rung des Bieters, der ohne sonstige klarstellende Handlungen oder Erkl344rungen le-diglich der Verl344ngerung der Bindefrist zustimmt, eine weitergehende Bedeu-tung beigemessen. Es wird einerseits vertreten, der Bieter verzichte hiermit im Ergebnis konkludent auf Mehrverg374tungsanspr374che, weil er die urspr374nglichen 23 - 11 - Preise vorbehaltlos aufrechterhalte (Dabringhausen, VergabeR 2007, 176, 177 f.; Br366ker, BauR 2008, 591 ff.). Nach anderer Auffassung soll sp344testens diese Fristverl344ngerung so auszulegen sein, dass neue Ausf374hrungsfristen mit einer eventuellen Anpassung der Verg374tung aufgrund hierdurch entstehender Mehrkosten angeboten w374rden (Kapellmann, BauR 2003, 1, 4 f.). 24 bb) Diesen Auffassungen ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt. Auch bei der Auslegung solcher Erkl344rungen zur Bindefristverl344ngerung ist zu ber374cksichtigen, dass diese regelm344337ig so zu verstehen sind, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64). Eine 304nderung des Angebots st374nde jedoch im Widerspruch zu vergaberechtlichen Grunds344tzen. Denn nach 247 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A sind 304nderungen an den Verdingungsun-terlagen unzul344ssig. Ein Versto337 hiergegen f374hrt zum zwingenden Ausschluss nach 247 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Bieter eine Erkl344rung mit einer (stillschweigenden) 304nderung an den Verdingungsunterlagen abgegeben habe und damit riskierte, aus dem Verga-beverfahren ausgeschlossen zu werden. 25 Das gilt in der Regel selbst dann, wenn im Zusammenhang mit einer Bindefristverl344ngerung erkl344rt wird, man behalte sich im Falle verschobener Ausf374hrungsfristen und hierdurch erh366hter Kosten die Geltendmachung einer Mehrverg374tung vor. Denn dies bedeutet im Zweifel nicht, das Angebot modifi-zieren zu wollen, sondern nur, gegebenenfalls m366gliche Anspr374che aus dem sp344ter abgeschlossenen, nach den Vergabebedingungen zustandegekomme-nen Vertrag auch geltend machen zu wollen. 26 Die erstgenannte Auffassung (Br366ker, aaO) verkennt, dass kein Vorbe-halt notwendig ist, um die grunds344tzliche M366glichkeit zu behalten, die angebo- 27 - 12 - tenen Preise im Falle einer 304nderung der vertraglichen Ausf374hrungsfristen nach Vertragsschluss anpassen zu k366nnen. Denn die Preise beziehen sich zun344chst nur auf die angebotenen Vertragsbedingungen und damit auch auf die zun344chst vorgesehenen Fristen. Eine Verl344ngerung der Bindefrist 344ndert hieran nichts. Es ist entgegen dieser Ansicht deshalb auch keine vergaberechtswidrige Ange-bots344nderung notwendig, um sich die M366glichkeit zu erhalten, gegebenenfalls eine Preisanpassung zu verlangen. Umgekehrt kann dies ohne Angebots344nde-rung aber auch nicht positiv vereinbart werden. Richtig ist vielmehr, dass es nach wie vor dabei bleibt, dass 374ber die Auswirkungen einer eventuellen zeitli-chen 334berholung gar nichts geregelt ist. c) Die Auslegung des Zuschlagsschreibens durch das Berufungsgericht ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Mit ihm hat die Beklagte das vorliegende Angebot der Kl344gerin unver344ndert angenommen. 28 aa) In Literatur und Rechtsprechung werden unterschiedliche Ansichten dazu vertreten, wie ein Zuschlag zu bewerten ist, wenn im Zeitpunkt der Zu-schlagsentscheidung im Vertrag vorgesehene Ausf374hrungsfristen nicht mehr oder nur noch erheblich erschwert eingehalten werden k366nnen. Dabei sind al-lerdings verschiedene Fallgruppen zu unterscheiden. 29 (1) In F344llen, in denen der Zuschlag erteilt wird, ohne dass zuvor oder gleichzeitig Erkl344rungen zur Frage der Ausf374hrungszeiten und -fristen oder zu hiervon abh344ngenden Mehrverg374tungen abgegeben werden, soll es nach einer Meinung dabei bleiben, dass der Vertrag hiermit zu den urspr374nglichen Bedin-gungen - auch hinsichtlich der Bauzeit - geschlossen wird, obwohl diese bereits tats344chlich obsolet geworden sind (BayObLG, NZBau 2002, 689; OLG Hamm, BauR 2008, 1622 = NZBau 2008, 508; Behrendt, BauR 2007, 784, 795 f.; Br366ker, BauR 2008, 591, 599; Diehr, ZfBR 2002, 316, 318; Gr366ning, BauR 30 - 13 - 2004, 199, 207; Heiermann in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., 247 19 VOB/A Rdn. 4 a; Kuhn, ZfBR 2007, 741, 744; Putzier/ Goede, VergabeR 2003, 391, 394). 31 Nach anderer Auffassung beinhaltet in einem solchen Fall das Zu-schlagsschreiben an den Bieter eine 304nderung der vertraglichen Bedingungen mindestens hinsichtlich der Bauzeit. Damit handele es sich um eine Annahme unter 304nderungen, die nach 247 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Antrag gelte (Bornheim/Badelt, ZfBR 2008, 249, 255). (2) Teilweise wird die letztgenannte Auffassung jedenfalls f374r F344lle ver-treten, in denen die Parteien bereits Erkl344rungen zur Anpassung der vorgese-henen Regelungen zur Bauzeit oder zur hiervon abh344ngenden Verg374tung ab-gegeben haben, ohne dass allerdings eine ausdr374ckliche Erkl344rung hierzu zu-sammen mit dem Zuschlag erfolgt ist (OLG Celle, BauR 2009, 252). 32 (3) Schlie337lich werden die F344lle diskutiert, in denen beim Zuschlag aus-dr374cklich neue Bauzeitenregelungen angesprochen werden. Darin wird ganz 374berwiegend eine Annahme unter 304nderungen gesehen (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, 268 f.; OLG Hamm, BauR 2007, 878 = NZBau 2007, 312 = ZfBR 2007, 375; Bitterich, NZBau 2007, 354; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 3. Juni 2008, 247 631 Rdn. 33 ff.; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl., Rdn. 1961; a.A. Breyer/Burdinski, VergabeR 2007, 38 ff.; a.A. wohl auch Kuhn, ZfBR 2007, 741, 744). 33 bb) Jedenfalls f374r die soeben unter (1) und (2) genannten Fallgruppen ist der erstgenannten Auffassung zu folgen. Es verbleibt dabei, dass auch die Zu- 34 - 14 - schlagserkl344rung keinen anderen Inhalt hat als bereits die Ausschreibung und das Angebot des Bieters. 35 (1) Im Rahmen des auch f374r den modifizierten Zuschlag geltenden 247 150 Abs. 2 BGB sind die Grunds344tze von Treu und Glauben anzuwenden. Sie er-fordern, dass der Empf344nger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Ver-tragswillen des Anbietenden abweichen will, dies in der Annahmeerkl344rung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Erkl344rt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, so kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande (BGH, Urteil vom 18. No-vember 1982 - VII ZR 223/80, BauR 1983, 252, 253). (2) Zwar liegt es in F344llen, in denen die vorgesehenen Ausf374hrungsfristen bereits abgelaufen oder jedenfalls offensichtlich nicht mehr einhaltbar sind, nach allgemeinem Verst344ndnis nicht fern, dass sich eine Vertragsannahme hierauf nicht bezieht, weil die Vereinbarung eines solchen Vertragsinhaltes normalerweise nicht gewollt sein kann. Es spricht dann einiges daf374r, in einer gleichwohl erkl344rten Annahme tats344chlich eine solche mit 304nderungen, n344mlich hinsichtlich der Fristen und Termine, zu erblicken. 36 (3) Ein solches Verst344ndnis ist jedoch f374r die Auslegung eines Zuschlags im 366ffentlichen Vergabeverfahren wegen dessen Besonderheiten nicht m366glich. Ein Zuschlag in einem solchen Verfahren ist regelm344337ig so auszulegen, dass er sich auch auf wegen Zeitablaufs obsolet gewordene Fristen und Termine be-zieht (ebenso OLG Hamm, BauR 2008, 1622 = NZBau 2008, 508). 37 Zum einen ist dies die einzige M366glichkeit, das wesentliche Ziel des Ver-gabeverfahrens, es mit einem Vertragsschluss zu beenden, mit Sicherheit zu erreichen. Ginge man von einer Annahme unter Ab344nderungen aus, h344tte es der Bieter in der Hand zu entscheiden, ob das bis dahin ordnungsgem344337 38 - 15 - durchgef374hrte Vergabeverfahren letztlich vergeblich war; er w344re an sein Ange-bot gerade im Widerspruch zu den erkl344rten Bindefristverl344ngerungen faktisch nicht mehr gebunden. Au337erdem best374nde die Gefahr, dass es m366glicherweise nie zu einem Vertragsschluss kommt. Denn auch bei jedem mangels Vertrags-schluss neu durchgef374hrten Vergabeverfahren k366nnten Verz366gerungen durch Nachpr374fungsverfahren eintreten, die wieder dieselben Folgen h344tten. An ei-nem solchen Ergebnis kann niemand interessiert sein; es muss tunlichst ver-mieden werden (vgl. Gr366ning, BauR 2004, 199, 201). Im 334brigen ist es dem 366ffentlichen Auftraggeber grunds344tzlich nicht ges-tattet, mit den Bietern 374ber 304nderungen der Angebote und Preise zu verhan-deln, 247 24 Nr. 3 VOB/A. Eine 304nderung des Angebots liegt auch vor, wenn die Bauzeit abweichend von den Ausschreibungsbedingungen bestimmt werden soll, wobei hier dahinstehen kann, ob eine geringf374gige 304nderung der Bauzeit in entsprechender Anwendung des 247 24 Nr. 3 VOB/A (unumg344ngliche technische 304nderungen geringen Umfangs) zul344ssig ist. Ein Versto337 gegen dieses Nach-verhandlungsverbot f374hrt zwar nicht zum Ausschluss nach 247 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A, doch w344re eine Wertung der 304nderung verboten (BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 - X ZR 185/99, BauR 2002, 1082 = NZBau 2002, 344 = ZfBR 2002, 509). Da dem Auftraggeber nicht unterstellt werden kann, gegen das Nachverhandlungsverbot versto337en zu wollen, kann in einem Zuschlag, der dem Wortlaut nach das urspr374ngliche Angebot akzeptiert, keine stillschweigen-de Anfrage nach Ver344nderung der angebotenen Ausf374hrungsfrist, weder mit gleichbleibender noch ver344nderter Verg374tungsvereinbarung, gesehen werden. Nachvollziehbare Versuche, nach Ablauf der Angebotsfrist den in Aussicht ge-nommenen Vertrag im Hinblick auf Verz366gerungen durch Auslegung des Zu-schlags anzupassen (OLG Jena, BauR 2000, 1611; wohl auch OLG Celle, BauR 2009, 252, 254), kollidieren sowohl mit dem Wettbewerbsprinzip gem344337 247 97 Abs. 1 GWB als auch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach 247 97 39 - 16 - Abs. 2 GWB und dem in 247 24 Nr. 3 VOB/A statuierten Nachverhandlungsverbot (Gr366ning, BauR 2004, 199, 201). Jedenfalls im Zeitpunkt der Erkl344rung des Zu-schlags gegen374ber dem Bieter ist der Auftraggeber hieran noch gebunden, weil anderenfalls der hiermit verbundene Schutz des Wettbewerbs und der Bieter im Vergabeverfahren unvollkommen w344re (OLG Naumburg, ZfBR 2008, 83; OLG D374sseldorf, VergabeR 2001, 226; Beck264scher VOB-Kommentar/Jasper, A 247 24 Rdn. 7 f., 46; Hormann, Kostensteigerung infolge Nachpr374fungsverfahren, S. 76; a.A. OLG Hamm, BauR 2007, 878 = NZBau 2007, 312 = ZfBR 2007, 375). Etwas anderes ergibt sich nicht aus 247 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A. Denn diese Regelung erlaubt einen ver344nderten Zuschlag nur dann, wenn nicht gegen das Nachverhandlungsverbot versto337en wird (Kapellmann/Messerschmidt-Stickler, VOB, 2. Aufl., 247 28 VOB/A Rdn. 41; Franke/Mertens: in Franke/Kemper/ Zanner/Gr374nhagen, VOB-Kommentar, 3. Aufl., 247 28 VOB/A Rdn. 16). 40 (4) Vertragsrechtliche Prinzipien stehen einem solchen Verst344ndnis nicht entgegen. Es handelt sich bei einem Bauvertrag in der Regel - so auch hier - nicht um ein Fixgesch344ft, so dass die vertraglichen Hauptleistungspflichten un-abh344ngig davon wirksam sind, inwieweit zeitliche Leistungsst366rungen eintreten. Das ergibt sich aus den Regeln des allgemeinen Schuldrechts zu zeitlichen Leistungsst366rungen. Deshalb entstehen die vertraglichen Hauptleistungspflich-ten auch, wenn die zeitlichen Vertragsvorgaben durch den Zeitablauf bereits bei Vertragsschluss 374berholt sind (vgl. OLG Hamm, BauR 2008, 1622 = NZBau 2008, 508). Auch aus dem Willen der Vertragsparteien ergibt sich nichts ande-res: Eine Gleichsetzung mit dem Fall der Unm366glichkeit der Erf374llung der Hauptleistungspflicht ist von ihnen nicht gewollt, weil beide Parteien, wie ihr ge-samtes Verhalten w344hrend des Vergabeverfahrens durchgehend zeigt, gerade die Durchf374hrung des Vertrages wollen. 41 - 17 - cc) Danach hat die Beklagte mit ihrem Zuschlagsschreiben das Angebot der Kl344gerin unver344ndert angenommen. Modifizierungen sind hierin nicht ange-sprochen worden. 42 43 Diese Auslegung wird auch durch die Regelung in Abschnitt 2.5 Abs. 6 des Handbuchs f374r die Vergabe und Ausf374hrung von Bauleistungen im Stra337en- und Br374ckenbau in der mit Allgemeinem Rundschreiben Stra337enbau (ARS) 15/2003 vom 13. M344rz 2003 (VkBl. 2003, 215) eingef374hrten Fassung (im Fol-genden: HVA B-StB) gest374tzt. Mit dieser Fassung wurde der Unterabschnitt "Verl344ngerung der Zuschlags- und Bindefrist" der HVA B-StB a.F. grundlegend 374berarbeitet (vgl. ARS unter II. Abs. 4). Hier wird nunmehr ausgef374hrt, dass trotz Verl344ngerung der Bindefrist der Zuschlag auf das urspr374ngliche Angebot mit den darin enthaltenen Vertragsbedingungen zu erteilen sei. Etwaige Aus-wirkungen des versp344teten Zuschlags seien im Rahmen der Vertragsabwick-lung zu regeln. Damit hat das Bundesministerium f374r Verkehr, Bau- und Woh-nungswesen mit seinem an die Stra337enbaubeh366rden gerichteten und in seinem Amtsblatt 366ffentlich bekannt gegebenen Allgemeinen Rundschreiben ersichtlich den oben genannten Besonderheiten des Vergabeverfahrens Rechnung tragen wollen. Mangels abweichender Erkl344rungen oder sonstiger besonderer Um-st344nde konnte auch danach der Zuschlag durch eine f374r die Beklagte handeln-de Stra337enbaubeh366rde nicht anders als im HVA B-StB vorgesehen verstanden werden. 2. a) Nach einem solchen Vertragsschluss kann es bei den vereinbarten Fristen nicht verbleiben. Sie sind aus tats344chlichen Gr374nden bereits gegen-standslos. Ein ersatzloser Wegfall entspricht jedoch nicht dem Willen der Par-teien. Das ergibt sich daraus, dass sie im Vertrag Regelungen zur zeitlichen Durchf374hrung vereinbart haben. Das Verhalten der Parteien ist deshalb dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schlie337en, 374ber neue, 44 - 18 - dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Ei-nigung herbeif374hren wollen. Die Auslegungsregel des 247 154 Abs. 1 S. 1 BGB greift in einem solchen Fall nicht (vgl. Palandt/Ellenberger, 68. Aufl., 247 154 Rdn. 2 m.w.N.), sofern sich die bestehende Vertragsl374cke ausf374llen l344sst (BGH, Urteil vom 20. September 1989 - VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234). Fehlen hier-f374r geeignete dispositive Gesetzesvorschriften, sind die Grunds344tze der erg344n-zenden Vertragsauslegung anzuwenden (BGH, Urteil vom 19. M344rz 1975 - VIII ZR 262/73, NJW 1975, 1116; Staudinger/Herbert Roth (2003), 247 157 BGB Rdn. 17). Kommt es nicht zu der von den Parteien erwarteten nachtr344glichen Einigung, existiert eine zu f374llende Regelungsl374cke. b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festge-stellt, dass es bei den in der Ausschreibung genannten Fristen nicht verbleiben konnte. Eine Einigung 374ber die Folgen haben die Parteien jedoch nicht getrof-fen. 45 c) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichthofes ist bei der erg344nzenden Auslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei einer ange-messenen Abw344gung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Ver-tragspartner f374r den von ihnen nicht geregelten Fall vereinbart h344tten. Dabei ist zun344chst an den Vertrag selbst anzukn374pfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragserg344n-zung. Handelt es sich - wie hier - um einen so genannten Austauschvertrag, so besteht die Vermutung, dass nach dem Gesch344ftswillen der Parteien Leistung und Gegenleistung in einem ausgewogenen Verh344ltnis standen (BGH, Urteil vom 17. April 2002 - VIII ZR 297/01, NJW 2002, 2310 m.w.N.). 46 Die Anwendung dieser Grunds344tze f374hrt zu folgenden Ergebnissen: 47 - 19 - aa) Die Bauzeit ist unter Ber374cksichtigung der Umst344nde des Einzelfalls anzupassen. Besonderheiten, wie etwa Bauerschwernisse oder -erleichterungen durch jahreszeitliche Verschiebungen, sind unter Ber374cksichti-gung der schutzw374rdigen Interessen beider Parteien und vor dem Hintergrund, dass der Auftragnehmer der Bindefristverl344ngerung zugestimmt hat, zu ber374ck-sichtigen. Die Grunds344tze des vereinbarten 247 6 Nr. 3 und 4 VOB/B sind sinn-gem344337 zu ber374cksichtigen. 48 bb) Zugleich ist der vertragliche Verg374tungsanspruch in Anlehnung an die Grunds344tze des 247 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Diese Vorschrift haben die Parteien mit der Einbeziehung der VOB/B als angemessene Regel bei einer durch den Auftraggeber veranlassten 304nderung der Grundlagen des Preises vereinbart. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleis-tung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabh344ngig von der vereinbarten Leis-tungszeit, weil diese regelm344337ig Einfluss auf die Vereinbarung der H366he der Verg374tung des Auftragnehmers hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 129/06, NZBau 2008, 505 = ZfBR 2008, 614). Deshalb hat die durch ein verz366-gertes Vergabeverfahren bedingte 304nderung der Leistungszeit auch zur Folge, dass die Parteien redlicherweise vereinbart h344tten, sich auf eine angepasste Verg374tung zu verst344ndigen. 49 (1) Soweit die durch ein Vergabenachpr374fungsverfahren verursachte Verz366gerung zu einer 304nderung der Grundlagen des Preises f374r eine im Vertrag vorgesehene Leistung f374hrt, ist dies einer nach Vertragsschluss durch den Auf-traggeber veranlassten 304nderung vergleichbar. Denn in beiden F344llen besteht nach Treu und Glauben keine Veranlassung, das Risiko von 304nderungen der Grundlagen des Preises dem Auftragnehmer zuzuweisen. 50 - 20 - Der Auftraggeber kann sich dem Bieter gegen374ber nicht darauf berufen, kein Verschulden an der Verz366gerung zu haben, die durch ein unberechtigtes Nachpr374fungsverfahren entstanden ist. Der Rechtsordnung ist es nicht fremd, dass dem Auftraggeber auch Risiken zugewiesen werden, die durch unver-schuldete Verz366gerungen eintreten. Das ist beispielsweise der Fall, wenn er im Rahmen eines abgeschlossenen Bauvertrags unverschuldet das Baugrund-st374ck nicht zur Verf374gung stellen kann (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 39). Deshalb ist es nicht von vornherein ver-fehlt, dem Auftraggeber als Herrn des Vergabeverfahrens die Risiken einer zeit-lichen Verz366gerung durch Einleitung eines unberechtigten Nachpr374fungsverfah-rens zuzuweisen. 51 Die Verz366gerung des Vergabeverfahrens darf nicht zu Lasten des Bieters gehen, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat. Die Einrichtung des Vergabe-rechtsschutzes nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-schr344nkungen soll die Rechtsstellung der Bieter gegen374ber den Auftraggebern st344rken, nicht schw344chen. Wird diese Rechtsposition in Anspruch genommen, darf das nicht dazu f374hren, dass die Bieterseite am Ende wirtschaftlich schlech-ter dasteht als zuvor, indem die Verz366gerungskosten auf sie 374bergew344lzt wer-den. Best374nde diese latente Gefahr, w374rde der Rechtsschutz dadurch entwertet (Gr366ning, BauR 2004, 199, 207 f.). 52 Au337erdem best374nde die Gefahr, dass der gem344337 247 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A f374r den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter einer durch das Nachpr374fungsverfahren erforderlich werdenden Verl344ngerung der Bindefrist nur deshalb nicht zustimmt, weil er nicht bereit ist, das Risiko der durch die Verz366-gerung des Vergabeverfahrens entstehenden Kostensteigerungen zu tragen. Dadurch w374rde der Weg frei gemacht f374r Bieter, die den Zuschlag bei erfolglos 53 - 21 - gebliebenem Nachpr374fungsverfahren nicht erhalten h344tten. Das w374rde den Wettbewerb verzerren und letztlich auch zu Lasten des Auftraggebers gehen. 54 (2) Der Auftraggeber wird unter Umst344nden zwar mit in dem urspr374ngli-chen Vertragspreis nicht enthaltenen Mehrkosten belastet. Das ist aber nicht unbillig. Denn ein Vergleich mit dem urspr374nglichen Preis ist in diesem Zusam-menhang nicht ma337gebend. Eine Bauausf374hrung zu dem vorgesehenen Termin war nicht m366glich, was auf der Entscheidung des Gesetzgebers zur Er366ffnung eines Vergabenachpr374fungsverfahrens beruht. Der Auftraggeber wird im Grund-satz durch die Belastung mit den Mehrkosten nicht unangemessen benachtei-ligt, weil er auch bei einer zeitnah zur tats344chlichen Ausf374hrung erfolgten Aus-schreibung diese Kosten in der Regel in 344hnlicher Weise zu tragen gehabt h344t-te. Zwar kann dadurch, dass die Mehrverg374tung ausschlie337lich mit dem Ver-tragspartner unter Ausschluss des Wettbewerbs vereinbart wird, die Situation entstehen, dass der Auftraggeber ex post betrachtet nicht dem wirtschaftlichs-ten Bieter den Zuschlag erteilt hat. Dass der wirtschaftlichste Bieter sich im Nachhinein nicht als solcher erweist, ist nichts Au337ergew366hnliches. Vielmehr ist es bei einem Bauvertrag h344ufig so, dass sich im Verlauf der Durchf374hrung der Arbeiten 304nderungen ergeben, die auch zu Preis344nderungen f374hren. Es ist nie ausgeschlossen, dass sich dadurch im Endergebnis im Gegensatz zum Zeit-punkt des Zuschlags der Auftragnehmer nicht mehr als der Wirtschaftlichste herausstellt. Die damit verbundene Einschr344nkung des Wettbewerbs ist unver-meidbar. Sie lie337e sich in F344llen der vorliegenden Art nur verhindern, indem man bei jeder eingetretenen Verz366gerung den Wettbewerb neu er366ffnete. Da-durch w374rde aber der bisher wirtschaftlichste Bieter benachteiligt, weil alle an-deren Bieter jetzt in Kenntnis seines Angebots neu bieten k366nnten; zum ande- 55 - 22 - ren er366ffnete dies die bereits dargestellte Gefahr einer endlosen Schleife von Vergabeverfahren, die nie durch einen Vertragsschluss beendet werden k366nnte. 56 (3) Ebenso nicht zu vermeiden ist der f374r den Auftraggeber verbleibende Nachteil, dass er unter Umst344nden mit f374r ihn nicht vorhergesehenen Gesamt-kosten belastet wird. Auch dies ist wegen der einem Bauvertrag innewohnen-den 304nderungsrisiken nichts Au337ergew366hnliches. Der Auftraggeber ist diesem Risiko nicht schutzlos ausgeliefert. Sofern sich aufgrund von Vergabeverz366ge-rungen gravierende 304nderungen der Preisermittlungsgrundlagen abzeichnen, hat er die M366glichkeit, die Ausschreibung unter den Voraussetzungen des 247 26 Nr. 1 c) VOB/A aufzuheben. Eine solche Pr374fung sieht auch Abschnitt 2.5 Abs. 6 HVA B-StB vor. Entscheidet sich der Auftraggeber dagegen zur Erteilung des Zuschlags, kann ihm zugemutet werden, das Risiko von Preiserh366hungen zu tragen. (4) S344mtliche genannten Erw344gungen gelten unabh344ngig von dem Aus-ma337 der 304nderungen der Grundlagen des Preises. Die auch vom Berufungsge-richt vertretene Auffassung, nach der auf die 304nderung von Vertragsfristen zu-r374ckzuf374hrende Preis344nderungen nur unter den Voraussetzungen des 247 313 Abs. 1 BGB gerechtfertigt sind (so auch Putzier/Goede, VergabeR 2003, 391, 395; Hormann, Kostensteigerung infolge Nachpr374fungsverfahren, S. 203 ff.), ist daher unzutreffend. 57 Die im Vertrag in 247 2 Nr. 5 VOB/B zum Ausdruck gekommene Wertung zeigt, dass die Vertragsparteien nicht erst schwerwiegende Ver344nderungen der Preisgrundlagen zum Anlass f374r Verg374tungsanpassungen nehmen wollen. Auch 304nderungen geringeren Ausma337es h344tten bereits die oben dargestellten, nicht gew374nschten Nachteile f374r den Bieter. Die Parteien h344tten redlicherweise auch eine nicht schwerwiegende 304nderung der Preisgrundlagen nicht dem Risikobe- 58 - 23 - reich des Bieters zugeordnet, weil es hierf374r keine Rechtfertigung gibt. Als ein-ziger denkbarer Ankn374pfungspunkt k344me nur dessen Erkl344rung zur Bindefrist-verl344ngerung in Betracht. Nachteile aus der Verl344ngerung der Bindefrist d374rfen dem Bieter, wie dargestellt, jedoch nicht entstehen, weil er keine andere M366g-lichkeit hat, die ihm g374nstige Position im Wettbewerb zu bewahren. 59 d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht keine Veranlas-sung, erst Ver344nderungen zu ber374cksichtigen, die aufgrund der Bindefristver-l344ngerungen ab dem 13. September 2003 eingetreten sind. Auch die erste Ver-l344ngerung ist grunds344tzlich zu ber374cksichtigen. Es kommt nicht darauf an, dass ihr kein Vergabenachpr374fungsverfahren zu Grunde lag. Denn diese Verl344nge-rung war ausschlie337lich von der Beklagten verursacht und ist daher schon des-halb den F344llen des 247 2 Nr. 5 VOB/B vergleichbar, so dass die Parteien auch hierf374r redlicherweise eine entsprechende Anpassungsm366glichkeit vereinbart h344tten. 3. Der Senat verkennt nicht, dass die Parteien nach der von ihm entwi-ckelten L366sung sehenden Auges einen Vertrag schlie337en, der nicht in jeder Hinsicht wie vereinbart durchf374hrbar ist. Auch ist ihm bewusst, dass im Hinblick darauf, dass die Vereinbarung 374ber die verz366gerungsbedingten Mehrkosten nur mit dem Auftragnehmer getroffen wird, das Gleichbehandlungsgebot tangiert sein k366nnte. Beides beruht darauf, dass der Gesetzgeber es insbesondere nach Einf374hrung des vergaberechtlichen Nachpr374fungsverfahrens, das zu einem zeit-lich befristeten Zuschlagsverbot (247 115 GWB) und damit regelm344337ig zu - teils erheblichen - Verz366gerungen des Vergabeverfahrens f374hrt, vers344umt hat, hier-auf abgestimmte Regelungen zum weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens und zum Zuschlag zu schaffen. Ebenso wenig ist die VOB/A hieran angepasst. Eine in jeder Hinsicht befriedigende und 374berzeugende L366sung der sich daraus er-gebenden Probleme ist nicht m366glich. Sie ist so vorzunehmen, dass die berech- 60 - 24 - tigten Interessen der Beteiligten unter Ber374cksichtigung der Grenzen, die die Regelungen zum Vergabeverfahren setzen, bestm366glich ber374cksichtigt werden. III. 61 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 15.11.2006 - 23 O 148/06 - KG Berlin, Entscheidung vom 05.10.2007 - 21 U 52/07 -

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