BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 1/11 Verkündet am: 18. Juli 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b, § 560 Abs. 4, § 569 Abs. 3 Nr. 3 Kommt der Mieter mit der Zahlung von durch den Vermieter nach § 560 Abs. 4 BGB einseitig erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen in Verzug, scheitert eine (auch) darauf gestützte fristlose Kündigung des Vermieters nicht dara n, dass der Vermieter den Mieter nicht vor Ausspruch der Kü n digung auf Zahlung der erhöhten Betriebskosten verklagt hat. BGH, Urteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 1/11 - LG Potsdam AG Königs Wusterhausen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ha t auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juli 2012 durch de n Vorsitzenden Richter Ball, die Richter in Dr. Hessel , die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 1 1. Zivilkammer des Land gerichts Potsdam vom 9. Dezember 2010 wird zurüc k- gewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung der Beklagten in S . . Gemäß § 3 des zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrags vom 1. A u- zahlungen und 51,89 DM (= 26,53 - und Warmwasserkosten. D ie V o- rauszahlungen für Heizung und Warmwasser erhöh ten sich im Jahr 2000 um , z um 1. Okto ber 2003 sowie zum 1. Oktober 2004 . 1 - 3 - Ab November 2003 zahlte die Klägerin die Erhöhungsbeträge und Teile der Grundmiete nicht. D ie Beklagten kündigten wegen der im Zeit raum Nove m- ber 2003 bis Dezember 2004 aufgelaufenen Rückstände das Mietverhältnis mit Erklärung vom 15. Dezember 2004 fristlos. Die Klägerin hat die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe mehrerer Mängel der Mietw ohnung in A n- spruch genommen. Die Beklagten haben im Wege der Widerklage Zahlung von o- vember 2003 bis einschließlich Oktober 2007 und Nachforderungen aus der Betriebskostenabrechnung 200 s- gestützt auf die fristlose K ündigung vom 15. Dezember 2004 Räumung und Herausgabe der Wohnung begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abg ewiesen und der Widerklage stattg e- geben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin nur in Höhe eines weitergehende Ber u- fung zurückgewiesen. Mit der vom Senat hinsichtlich der Verurteilung zu r Räumung zugelass e- nen Revision verfolgt die Klägerin ihr Widerklageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 2 3 4 5 6 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit im Revisionsverfahren noch v on Interesse im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich der Rüc k- stand teilweise aus Mieterhöhungen wegen der Anpassung von Betriebsko s- tenvorauszahlungen errechne. Dieser Umstand schließe eine Kündigung nicht g rundsätzlich aus. Das Mieterschutzgesetz gelte nicht mehr und das Gesetz zur Regelung der Miethöhe habe den Ausschluss einer Kündigung wegen einer Erhöhung der Betriebskostenvorschüsse nicht v orgesehen. V ielmehr sei bei der Frage, ob der Mieter schuldhaft gehandelt habe, zu berücksichtigen, dass der Rückstand auf einer Mieterhöhung beruhe. Es sei hier jedoch von einem Ve r- schulden der Klägerin auszugehen, da sie keine Einsicht in die Berechnungsu n- terlagen, die den Betriebskostenabrechnungen zu Grunde lagen, genommen habe. II. Diese Beurteilung hält recht licher Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin gemäß § 546 Abs. 1 BGB zur Herausgabe der Mietwohnung verpflichtet ist. Denn die Kündigung der B eklagten vom 15. Dezember 2004 hat das Mietverhältnis wir k- sam beendet. Aus § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB ergibt sich keine Verpflichtung des Vermieters, den Mieter vor Ausspruch der Kündigung auf Zahlung der Erh ö- h ungsbeträge nach § 560 Abs. 4 BGB zu verklagen . 1. Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mie t- verhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger 7 8 9 10 - 5 - Grund liegt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB insbesondere vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine e r- streckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Das Berufungsg ericht hat die Klägerin rechtskräftig zur Zeitraum von November 2003 bis einschließlich Dezember 2004 verurteilt. Di e- ser Be trag übersteigt die Miete für zw ei Monate. Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Kündigung vom 15. Dezember 2004 mit der Ent richtung dieser Miete in Verzug. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin ein Zurückbeha l- tungsrecht nach § 273 BGB geltend gemacht habe, da die Beklagten ihr eine zumutbare Einsichtnahme in die Abrech nungsunterlagen verweigert hätten. Denn aus den von der Revision in Bezug genommenen Schriftsätzen ergibt sich nicht , dass die Klägerin diese Einrede wie erforderlich ( vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2005 VII ZR 14/04, NJW - RR 2005, 1041 unter II 1 b ; Se natsurteil vom 15. April 1987 VIII ZR 126/86, NJW - RR 1987, 903 unter II 1 b bb) vor dem Ausspruch der Kündigung erhoben hat. Das Berufungsgericht ist daher zu Recht nicht darauf eingegangen. 2. Der fristlosen Kündigung der Beklagten steht entgegen der Auffassung der Revision § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht entgegen. a) Ist der Mieter rechtskräftig zur Zahlung einer erhöhten Miete nach den §§ 558 bis 560 BGB verurteilt worden, so kann der Vermieter nach § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB das Mietverhältnis wege n Zahlungsverzugs des Mieters nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung kündigen, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung schon 11 12 13 14 - 6 - wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt sind. Letzteres ist hier nicht der Fall. I n den Mietrückständen sind nach den Feststellungen des Berufungsg e- richts die gemäß § 560 Abs. 4 BGB erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen enthalten . Der Künd i- gungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt hier nur vor, wenn man die Erhöhungsb eträge nach § 560 Abs. 4 BGB berücksichtigt . Rec h- net man diese aus den vom Berufungsgericht a ls noch geschuldet angeseh e- lediglich ein Betrag, der nicht einmal die zweifache Grundmiete erreicht. b) Der Regelungsgehalt de s § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB ist allerdings u m- stritten (ausführlich Hinz, NZM 2010, 57, 65 ff.). a a ) Nach einer Ansicht besagt die Vorschrift , dass der Vermieter wegen der erhöhungsbedingten Rückstände erst kündigen kann, wenn der Mieter rechtskräftig zur Zahlung der erhöhten Betriebskosten oder - vorauszahlungen verurteilt ist (Schmidt - Fu tterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 569 BGB Rn. 70; Hinz, aaO S. 67; Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 569 Rn. 28). Der Ve r- mieter wäre so mit gezwungen, vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung Za h- lungsklage zu erheben, und kö nn te erst nach Ablauf der Kündigungssperrfrist die Kündigung wegen Zahlungsverzugs aussp rechen (LG Hamburg, Urteil vom 3 0. August 2007 307 S 43/07, juris Rn. 3; LG Berlin, GE 1989, 675 ff.; AG Altena, WuM 1988, 25 [zu § 9 Abs. 2 MHG]; LG München I, WuM 1979, 16 f.). b b ) Ein e andere Ansicht orientiert sich streng am Wortlaut der Vorschrift und sieht die rechtskräftige Verurteilung des Mieters nur als Voraussetzung für die Sperrfrist an und nicht als Voraussetzung für die Kündigung wegen Za h- lungsverzugs (Emmerich in Emmerich/S onnenschein, Miete, 10. Aufl., § 569 Rn. 33; Sternel, WuM 2009, 699, 704). § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB besagt nach 15 16 17 - 7 - dieser Meinung lediglich, dass dem Mieter, gegen den der Vermieter wegen nicht entrichteter Erhöhungsbeträge nach §§ 559 und 560 BGB Klage erhoben hat, nach rechtskräftiger Verurteilung eine Kündigungssperrfrist von zwei Mon a- ten zusteht. Die Vorschrift sei bei Kündigungen ohne vorangegangene Za h- lungsklage daher gar nicht einsc hlägig (vgl. die Darstellung bei Hinz, aaO S. 65 mwN). c c ) Der Senat s chließt sich der letztgenannten Auffassung an. Für diese spricht neben dem engen Wortlaut auch die Entstehungsg e- schichte der Vorschrift. Zunächst gab es eine entsprechende Regelung nur für das Mieterhöhungsverlangen des Vermieters ( § 3 Abs. 5 WKSchG) . Sie sollte sicherstellen, dass nicht wegen der während des Klageverfahrens eventuell aufgelaufenen Erhöhungsbeträge alsbald nach der Rechtskraft des Urteils eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs erfolgen kann (BT - Drucks. VI/2421, S. 4). Einen Kündigungsschu tz des Mieters musste man dabei nur für die während des Klageverfahrens aufgelaufenen Erhöhungsbeträge regeln. Denn in der Zeit davor ist der Mieter durch andere gesetzliche Bestimmungen ausreichend g e- schützt. Stimmt er einer Erhöhung nicht zu und erhebt d er Vermieter nicht i n- nerhalb einer Frist von drei Monaten Klage auf Zustimmung, gilt das Erh ö- hungsverlangen als nicht ge stellt (BT - Drucks. VI/2421, S. 4 ). Klagt der Vermi e- ter und wird der Mieter zur Zustimmung verurtei lt, schuldet der Mieter zwar die erhöh te Miet e für die Zeit ab dem dritten auf das Erhöhungsverlangen des Ve r- mieters folgenden Kalendermonat. Diese Schuld wird aber erst mit Rechtskraft des Zustimmungsurteils fällig (Senatsurteil vom 4. Mai 2005 VIII ZR 94/04, WuM 2005, 396 unter II 2 b aa u nd bb ); der Mieter kann also davor nicht in Za h- lungsverzug geraten, so dass der Vermieter ihm auch nicht kündigen kann. 18 19 - 8 - Der Gesetzgeber hat die auf die vorgenannte Fallkonstellation zug e- schnittene Regelung dann durch § 9 Abs. 2 MHG auch auf Mieterhöhungen nach den §§ 2 bis 7 MHG (und damit auch auf Erhöhungen der Betriebskost e n- vorauszahlungen gemäß § 4 Abs. 2 MHG) ausgedehnt, weil er dem Mieter auch in diesen Fällen den Schutz der Vorschrift zukommen lassen wollte, " zumal in diesen F ällen die Mieterhöhung durch die Erklärung des Vermiete rs autom a- tisch wirksam wird " (BT - Drucks. 7/2011, S. 13 ). D ies er S chutz umfasst aber wie oben dar gestellt nur die während des Klageverfahren s aufgelaufenen Erhöhungsbeträge und er streckt sich nicht auf die Zeit vor Erhebung der Klage. § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB ändert daran nichts, da er nach der Gesetzesbegrü n- dung nur den Regelungsgehalt von § 9 Abs. 2 MHG übernehmen sollte (BR - Drucks. 439/00, S. 163). Die Interessen des Mieters gebieten es nicht, den Schutzbereich des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB dahingehend auszuweiten , dass der Vermieter vor E r- hebung einer Zahlungsklage nicht kündigen kann (Sternel, aaO). Dem steht schon der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift im Gesamtzusammenhang der Kündigungs bestim mungen entgegen, der für eine restriktive Handhabung spricht (vgl. Senatsurteil vom 9. Mai 2012 VI II ZR 327/11, MDR 2012, 753 Rn. 16). Im Übrigen ist der Mieter dadurch geschützt, dass im Rahmen des Kündigungsprozesses geprüft werden muss, ob der Vermiet er gemäß § 560 Abs. 4 BGB bei den Vorauszahlungen eine Anpassung auf die verlangte Höhe vornehmen durfte. Der Senat hat mit zwei U rteil en vom 15. Mai 2012 (VIII ZR 245/11 und VIII ZR 246/11 , jeweils juris Rn. 16 ) entschieden, dass eine Anpa s- sung der Voraus zahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB nur insoweit begründet ist, als sie auf einer auch inhaltlich korrekten Abrechnung beruht. D er Mieter kann durch Einsicht in die Abrechnungsunterlagen nachprüfen, ob die Anpa s- 20 21 - 9 - sung gemäß § 560 Abs. 4 BGB gerechtfertigt ist o der nicht und welches Pr o- zessrisiko er eingeht, wenn er nicht zahlt. Sollte ihm der Vermieter die Einsicht nicht ermöglichen, kann der Mieter ein Zurückbehaltungs recht geltend machen. In diesem Fall ist eine auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung ausgeschl o s- sen. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Königs Wusterhausen, Entscheidung vo m 07.10.2009 - 9 C 588/04 - LG Potsdam, Entscheidung vom 09.12.2010 - 11 S 136/09 -
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