BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 111/10 Verk374ndet am: 24. M344rz 2011 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 649 a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer f374r eine Mindestvertragslaufzeit von 48 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpr344senz verpflichtet hat, jederzeit gem344337 247 649 Satz 1 BGB k374ndigen. b) Der Unternehmer muss zur Begr374ndung seines Anspruchs aus 247 649 Satz 2 BGB grunds344tzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Verg374tung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entf344llt und dar374ber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat. BGH, Urteil vom 24. M344rz 2011 - VII ZR 111/10 - LG D374sseldorf AG D374sseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Halfmeier und Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 25. Juni 2010 wird zur374ckge-wiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Kl344gerin aufer-legt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 28. Juni 2007 schloss sie mit der Beklagten einen so genannten "Internet-System-Vertrag Classic E. CMS". Gegenstand der vertraglichen Leis-tungsverpflichtung der Kl344gerin waren die Recherche nach der Verf374gbarkeit ei-ner Wunschdomain und gegebenenfalls deren Registrierung, ferner Beratung und Zusammenstellung der Webdokumentation durch einen Webdesigner, die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internetpr344senz, das "Hosten" von Website und Mailbox auf den Servern der Kl344gerin und weitere Be-ratung und Betreuung. F374r diese Leistungen hatte die Beklagte eine Anschluss-geb374hr von 117,81 200 sowie, j344hrlich im Voraus, ein monatliches Entgelt von 119 200 zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 36 Monate vereinbart. Nach 247 2 1 - 3 - der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen ist der Vertrag w344hrend der Laufzeit aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzli-chen Voraussetzungen k374ndbar. Die Kl344gerin hat mit der im Urkundsverfahren erhobenen Klage die An-schlussgeb374hr und das monatliche Entgelt f374r die ersten beiden Vertragsjahre nebst Zinsen beansprucht. Dar374ber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten von 192,90 200 nebst Zinsen verlangt. 2 Das Amtsgericht hat der Klage zun344chst durch Vorbehaltsanerkenntnisur-teil und nach Durchf374hrung des Nachverfahrens durch Schlussurteil stattgege-ben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klage-anliegen weiter. In der m374ndlichen Verhandlung am 24. M344rz 2011 hat sie mit Zustimmung der Beklagten die Klage zur374ckgenommen, soweit mehr als 2.068,16 200 im Hauptbegehren verlangt worden seien. 3 Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision ist unbegr374ndet. I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 36 Monaten geschlos-sen, jedoch mit Anwaltsschreiben vom 16. Dezember 2009 von der Beklagten gem344337 247 649 BGB gek374ndigt worden. Die gesetzlich vorgesehene M366glichkeit 5 - 4 - der "freien" K374ndigung eines Werkvertrages sei zwar durch die Regelungen zur Vertragslaufzeit in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin abbe-dungen worden. Dieser Ausschluss versto337e jedoch gegen 247 307 BGB und sei deshalb unwirksam. Gem344337 247 649 Satz 2 BGB k366nne die Kl344gerin von der Beklagten grund-s344tzlich Zahlung der vereinbarten Verg374tung abz374glich ersparter Aufwendungen verlangen. Allerdings m374sse sie vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vortragen und darlegen, was sie sich an ersparten Auf-wendungen anrechnen lassen wolle. Ihrer dahingehenden Darlegungsverpflich-tung sei die Kl344gerin trotz eines gerichtlichen Hinweises nicht nachgekommen. Ein Verg374tungsanspruch nach Ma337gabe des 247 649 Satz 2 BGB stehe ihr deshalb nicht zu. 247 649 Satz 3 BGB greife nicht, weil der Vertrag vor dem 1. Januar 2009 geschlossen worden sei. 6 II. 7 Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung stand. 8 1. Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte den Vertrag wirksam gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt hat. 9 Der Senat hat sich in seinem beiden Parteien bekannten Urteil vom 27. Januar 2011 (VII ZR 133/10 - bei juris, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorge-sehen) bereits mit einem von der Kl344gerin vertriebenen "Internet-System-Vertrag" befasst. Er hat dort f374r einen gleich gelagerten Fall im einzelnen ausge-f374hrt, dass ein derartiger Vertrag wirksam gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt werden kann und ein Ausschluss des K374ndigungsrechts des Bestellers sich we-der aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien durch Einbezie-hung der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin getroffenen vertragli- - 5 - chen Abreden ergibt. An dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen das Vor-bringen der Revision keinen Anlass bietet, h344lt der Senat fest. Insbesondere hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das freie K374ndigungsrecht grund-s344tzlich nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Vertrag eine Laufzeit hat. Er hat dargelegt, dass bei einer Vertragsauslegung dahin, dass die K374ndigung nach 247 649 BGB ausgeschlossen sein solle, ein berechtigtes, 374ber die Realisierung des Verg374tungsanspruchs hinausgehendes Interesse des Unternehmers er-kennbar sein m374sse, das durch eine freie K374ndigung des Vertrages in einer Wei-se beeintr344chtigt w374rde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden k366nne. Ein solches besonderes Interesse liegt nicht darin, ohne Beeintr344chtigung durch eine freie K374ndigung auf Referenzen hinsichtlich solcher Kunden verweisen zu k366nnen, die damit einverstanden gewesen sind, auf einer Referenzliste der Kl344-gerin gef374hrt zu werden. Es mag sein, dass f374r einen Unternehmer die Vereinba-rung eines Referenzobjektes ein erkennbares und gesch374tztes Interesse be-gr374nden kann, eine freie K374ndigung auszuschlie337en, und dies auch bei der er-g344nzenden Vertragsauslegung zu ber374cksichtigen ist. So liegt es hier jedoch nicht. Die Kl344gerin hat nicht dargelegt, dass der vereinzelte Ausfall von Refe-renzkunden, die nach der von ihr geschilderten Vorgehensweise in erheblichem Umfang vorliegen d374rften, ihre Gesch344ftst344tigkeit nachhaltig beeinflussen k366nnte. Dass freie K374ndigungen sich auf die Anzahl der besch344ftigten Mitarbeiter auswir-ken k366nnten, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Vertr344ge unerheblich. Dementsprechend war auch der vorliegende Vertrag "frei" k374ndbar, weil bereits die in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin enthaltenen Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und K374ndbarkeit des Vertrages entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts dahin auszulegen sind, dass ihnen ein rechtsgesch344ftlicher Ausschluss des K374ndigungsrechts nach 247 649 Satz 1 BGB nicht entnommen werden kann. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit Schreiben vom 10 - 6 - 16. Dezember 2009 die K374ndigung des Vertrages erkl344rt, der somit nach Ma337-gabe der Vorschriften in 247 649 BGB abzurechnen war. 2. Das Berufungsgericht hat einen Verg374tungsanspruch aus 247 649 Satz 2 BGB f374r nicht gegeben erachtet, weil die insoweit darlegungspflichtige Kl344gerin keine Abrechnung der vereinbarten Verg374tung unter Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und Anrechnung ersparter Aufwendungen vor-genommen habe. Die hiergegen von der Berufung vorgebrachten Einwendungen bleiben ohne Erfolg. 11 a) Nach 247 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach 247 649 BGB gek374ndigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Verg374tung. Diese ergibt sich in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwi-schen der vereinbarten Verg374tung und den k374ndigungsbedingt f374r nicht erbrach-te Leistungen ersparten Aufwendungen. Dementsprechend muss der Unterneh-mer zur Begr374ndung seines Anspruchs aus 247 649 Satz 2 BGB grunds344tzlich vor-tragen, welcher Anteil der vertraglichen Verg374tung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entf344llt und dar374ber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, BauR 1997, 304 = ZfBR 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen gen374gende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unter-nehmer h366here Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365). 12 b) Den sich aus diesen Grunds344tzen ergebenden Anforderungen an die schl374ssige Darlegung der dem Unternehmer nach K374ndigung des Vertrages ge-m344337 247 649 Satz 2 BGB zustehenden Verg374tung gen374gt das Vorbringen der Kl344-gerin nicht. 13 - 7 - aa) Die Kl344gerin beansprucht, wie sie mit der Revisionsbegr374ndung klar-gestellt hat, in erster Linie eine Verg374tung f374r die von ihr bis zur K374ndigung er-brachten Leistungen, die sie auf der Grundlage eines monatlichen Anteils von 2,06 % an der Summe der f374r die gesamte Vertragslaufzeit vereinbarten Entgelt-raten und einer Vertragslaufzeit bis zur K374ndigung von 29,5 Monaten auf insge-samt 2.674,97 200 beziffert. Der im Revisionsverfahren gem344337 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu ber374cksichtigende Sachvortrag der Kl344gerin hierzu reicht f374r die schl374s-sige Darlegung eines Verg374tungsanspruchs f374r erbrachte Leistungen nicht aus. Er bietet auch keine hinreichende Grundlage f374r eine Sch344tzung nach 247 287 ZPO. 14 Im Ausgangspunkt zutreffend geht die Kl344gerin davon aus, dass der Un-ternehmer nach einer freien K374ndigung Anspruch auf Bezahlung der erbrachten Leistungen hat. Ma337gebend hierf374r ist der Betrag, der dem auf diese Leistungen entfallenden Teil der vereinbarten Verg374tung entspricht. Hierzu muss der Unter-nehmer schl374ssig vortragen, wenn sich dieser Anteil nicht ohne weiteres aus dem Vertrag ergibt. Denn allein er ist dazu in der Lage, diesen Verg374tungsanteil anhand seiner dann ma337geblichen Kalkulation darzulegen, die dem Besteller nicht zug344nglich ist. 15 16 Das Klagebegehren der Kl344gerin scheitert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bereits an fehlendem Sachvortrag zu den tats344chlich erbrachten Leistungen. Mit Recht weist die Kl344gerin darauf hin, hierzu hinrei-chend vorgetragen zu haben. Danach hat sie die Datenbankeinrichtung sowie die Anmeldung und Konnektierung der Domain vorgenommen und diese auf ih-ren Servern abrufbar gehalten. Gleichwohl gen374gt ihr Vorbringen zur H366he der auf die erbrachten Leis-tungen entfallenden Verg374tung nicht den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grunds344tzen f374r die schl374ssige Abrechnung eines nach 247 649 Satz 1 BGB ge-k374ndigten Werkvertrages, weil sich daraus nicht ergibt, in welcher H366he der Kl344- 17 - 8 - gerin f374r den auf die ersten beiden Vertragsjahre beschr344nkten Abrechnungszeit-raum eine vertragliche Verg374tung zusteht. Der Senat hat bereits in seiner Ent-scheidung vom 27. Januar 2011 (VII ZR 133/10 - bei juris, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen) darauf hingewiesen, dass die in den Internet-System-Vertr344gen der Kl344gerin getroffene Regelung 374ber Ratenzahlungen nicht ma337ge-bend ist f374r die Bemessung der Verg374tung f374r die erbrachten Teilleistungen. Deshalb verbietet es sich, den auf diese Leistungen entfallenden Teil der Verg374-tung mit einem Betrag zu bewerten, welcher sich aus einem prozentualen Anteil an der Summe der f374r die gesamte Vertragslaufzeit vereinbarten Entgeltraten ergibt. Vielmehr h344tte die Kl344gerin f374r die schl374ssige Darlegung ihres Verg374-tungsanspruchs die auf die erbrachten Leistungen entfallenden Anteile der ver-einbarten Verg374tung konkret unter Offenlegung ihrer Vertragskalkulation ermit-teln und dementsprechend vortragen m374ssen. Solches Vorbringen fehlt. Hinzu kommt, dass die Darstellung der Verg374tungsstruktur ihrer Vertr344ge mit so genannten Kauf-Kunden, keine tragf344hige Grundlage f374r eine prozentual auf die Gesamtverg374tung bezogene Bewertung der erbrachten Leistungen sein kann. Nach dem eigenen Vorbringen der Kl344gerin liegt den Vertr344gen mit Kauf-Kunden ein anderes Preis- und Leistungsgef374ge zugrunde, als es f374r den hier in Rede stehenden, im Direktvertrieb angebotenen "Internet-System-Vertrag" ma337-geblich ist. 18 Nach alledem hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht schl374ssigen Sachvortrag der Kl344gerin zur H366he der auf erbrachte Leistungen entfallenden Verg374tung vermisst. Entgegen der Auffassung der Kl344gerin bietet ihr Vorbringen aus n344mlichen Gr374nden auch keine ausreichende Grundlage f374r eine gerichtliche Sch344tzung. Diese h344tte im 334brigen nur dann gem344337 247 287 Abs. 2 ZPO in Betracht gezogen werden m374ssen, wenn die Ermittlung des sich nach Ma337gabe des 247 649 Satz 2 BGB ergebenden Verg374tungsanspruchs mit Schwie-rigkeiten verbunden w344re, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forde- 19 - 9 - rung in keinem Verh344ltnis stehen. Ein solches Missverh344ltnis besteht nicht be-reits deshalb, weil die Kl344gerin trotz eines entsprechenden Hinweises des Ge-richts ihren Verg374tungsanspruch nicht in tauglicher Weise dargelegt hat. bb) Der von der Kl344gerin auf gleicher Grundlage mit 1.450,44 200 ermittelte Verg374tungsanspruch f374r nicht erbrachte Leistungen steht ihr ebenfalls nicht zu. Auch insoweit gen374gt ihr Sachvortrag bereits aus den genannten Gr374nden nicht den Anforderungen, die an eine schl374ssige Darlegung der gem344337 247 649 Satz 2 BGB vom Besteller zu zahlenden Verg374tung zu stellen sind. Hinzu kommt, dass die Kl344gerin f374r die Abrechnung der nicht erbrachten Leistungen ihre k374ndi-gungsbedingt ersparten Aufwendungen h344tte darlegen und hierzu 374ber die kalku-latorischen Grundlagen ihrer Abrechnung jedenfalls soviel vortragen m374ssen, dass dem f374r h366here ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung erm366glicht worden w344re (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28). Dem ist durch die abstrakte Darstellung des in ihrem Gesch344ftsbetrieb durchschnittlich anfallenden Vertragsvolumens und die an die Zahl der mit der Bearbeitung die-ser Vertr344ge bei ihr besch344ftigten Mitarbeiter gekn374pfte Behauptung, durch die K374ndigung eines Vertrages w374rden keine Aufwendungen erspart und keine Ka-pazit344ten f374r anderweitigen Erwerb frei, weil ihre Mitarbeiter nicht durchgehend vollbesch344ftigt seien, nicht gen374ge getan. 20 c) Demnach ist das Vorbringen der Kl344gerin zur Abrechnung des gek374n-digten Vertrages insgesamt unschl374ssig. Ein Verg374tungsanspruch gem344337 247 649 Satz 2 BGB steht ihr nicht zu. Das gilt auch f374r die nach dem Vertrag zu zahlen-den Anschlusskosten, f374r die nicht ersichtlich ist, dass sie au337erhalb des f374r die Verg374tung nach 247 649 Satz 2 BGB ma337geblichen vertraglichen 304quivalenzgef374-ges angefallen sind. 21 - 10 - III. Die Revision ist nach allem zur374ckzuweisen. Der Beurteilung des Senats unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die von der Kl344-gerin unter Vorlage eines in der m374ndlichen Verhandlung 374berreichten Schrift-satzes begehrte Aufhebung des Berufungsurteils und Zur374ckverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen daf374r nicht vorliegen. Das Berufungsurteil beruht insbesondere nicht auf einem Verfahrensfehler. Die Kl344gerin ist von den Instanzgerichten ausreichend auf die Erforderlichkeit einer Abrechnung nach 247 649 Satz 2 BGB hingewiesen worden, wie auch die Revision nicht in Frage stellt. Allein der Umstand, dass Gerichte in anderen Prozessen der Kl344gerin die Auffassung vertreten haben, eine K374ndi-gung nach 247 649 BGB sei unwirksam und deshalb die Kl344gerin in diesen Prozes-sen keinen Anlass gesehen hat, nach dieser Vorschrift abzurechnen, 344ndert nichts. 22 - 11 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1, 247 92 Abs. 2, 247 269 Abs. 3 ZPO. 23 Kniffka Kuffer Bauner Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 11.09.2009 - 27 C 381/08 - LG D374sseldorf, Entscheidung vom 25.06.2010 - 22 S 282/09 -
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