BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 111/13 Verkündet am: 15. Januar 2014 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AVBFernwärmeV § 1 Abs. 1, § 2 Ab s. 2, 3 Auch Allgemeine Geschäftsbedingungen von Fernwärmeunternehmen werden nur aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehungsvereinbarung Inhalt eines Vertr a- ges über die Versorgung mit Fernwärme. AVBFernwärmeV § 32 Abs. 1 § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV is t auf Verträge über die Versorgung mit Fernwärme, die auf unbestimmte Zeit abgeschlossen sind, nicht anwendbar. BGH, Urteil vom 15. Januar 2014 - VIII ZR 111/13 - LG Cottbus AG Cottbus - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlich e Verhandlung vom 13. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer de s Landgerichts Cottbus vom 27. März 2013 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Fernwärmelieferung s- vertrag. Die Beklagte ist Eigen tümerin eines Grundstücks in C . . Die Mi e- te rin dieses Grundstücks kündigte den zwischen ihr und der Klägerin best ehe n- den Vertrag über die Lieferung von Fernwärme im Hinblick auf die Beendigung des Mietverhältnisses zum 31. Juli 2008 . In der Zeit danach - vor dem 15. Se p- tember 2008 - entnahm die Beklagte Fernwärme für ihr Grundstück. Mit einem als " Vertragsbestätigung " bezeichneten Schreiben vom 15. S eptember 2008 begrüßte die Klägerin die Be klagte als ihre neue Kundin , mit der ein Vertrag nach § 2 der AVBF ernwärmeV zustande gekommen sei; gleichzeitig verlangte sie Abschlagszahlungen. Mit weiterem Schreiben vom 19. September 2008 übersandte die Klägerin der Bekl agten den Entwurf eines 1 2 - 3 - Versorgungsvertra ges . Dieser sah eine dreijährige Vertragsl aufz eit vor und b e- stimmte, dass sich der Vertrag jeweils um ein Jahr verlänger e , sofern er nicht mit einer Frist von neun Monaten vor Ablauf der jeweiligen L aufzeit von einer der Parteien gekündigt we rde. Die Beklagte unterzeichnete diesen Vertrag nicht. Mit Schreiben vom 16. März 2009 erklärte die Beklagte die Kündigung des V ertrages " mit sofortiger Wirkung " . Die Klägerin bestätigte den Erhalt der Kündigung mit Schreiben vom 30. April 2009 und vertrat die Auffassung, dass der Vertrag e rst zum 20. September 2 010 ende, weil in ihren " Ergänzenden Al l- gemeinen Versorgungsbedingungen " eine Mindestlaufzeit von einem Jahr und eine Kündigungsfrist von sechs Monaten vor Ablauf der jeweiligen Vertragszeit für den Kunden vorgesehen sei. Am 29. Oktober 2009 wurde das Gebä ude a b- gerissen und das Grundstück der Beklagten damit vom Fernwärmenetz der Klägerin getrennt. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2010 rechnete die Klägerin für den Zei t- raum vom 28. März bis 29. O kto ber 2009 ab, in dem ein Verbrauch von Fer n- wärme nicht mehr stattgefunden hat. D er Rechnungsb etrag von 7.476,19 setzt sich zusammen aus de m Grund preis für den Abrechnungszeitraum , dem sogenannten " Verrechnungspreis Heizwasser " sowie weiteren ( Zähle r- ausbau und ande re auf die Ergänzenden A llgemeinen Versorgun gsbedingu n- gen gestützte Gebühren ). Gegenstand des vorliegenden Rechts streits ist die Differenz zwischen dem Gesamtbetrag der Rechnung vom 30. Okto ber 2010 Die Klägerin hat Zahlung von 4.6 28 nebst Zinsen und " Mahngebühr " begehrt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom 3 4 5 - 4 - Berufungsgericht insoweit zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die W i e- derherstellung des amtsgerichtlichen Urteils mit Ausn ahme der Entscheidung über einen den Zählerausbau und andere Gebühren betreffenden Teilbetrag von 533 . Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begrün dung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin könne für den streitigen Abrechnungszeitraum kein Entgelt verlangen. Zwar sei zwischen den Parteien dadurch, dass die Beklagte vor de m 15. September 2008 Fernwärme aus dem Netz der Klägerin entnommen habe , ein Vertrag über die Lieferung von Fernwärme zustande gekommen . Dieser Vertrag sei aber durch die Kündigung der Beklagten vom 16. März 2009 zum 31. März 2009 beendet worden, so dass d er Klägerin über die bereits titulierten Abschlagszahlungen hinaus für den streitigen Zeitraum (28. März bis 29. Okt o- ber 2009) keine weitere Forderung zu stehe. Entgegen der Auffassung der Klägerin hätten die Parteien keine längere Kündigungsfrist vereinb art. Auf ihre A llgemeinen Vertragsbedingungen könne sich die Klägerin nicht berufen. D enn der Vertrag sei konkludent dadurch z u- stande gekom men , dass die Klägerin die Belieferung mit Fernwärme angeboten und die Beklagte dieses Angebot durch Entnahme von Fer nwärme angeno m- men habe. Eine mündliche oder schriftliche Kommunikation habe es in diesem 6 7 8 9 - 5 - Zusammenhang nicht gegeben, so dass die Ergänzenden A llgemeine n Ve r- tragsbedingun gen der Klägerin nicht Vertragsbestandteil geworden seien. Eine Einbeziehung der Erg änzenden Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin ergebe sich auch nicht aus § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV . Denn di e- se Vorschrift regele nur, dass für Verträge, die konkludent durch Entnahme von Fernwärme zustande kommen, die für gleichartige Versorgungsver hältnisse geltenden Preise anzuwenden seien; für sonstige Nebenabreden gelte dies hingegen nicht. A u ch aus der " Vertragsbestätigung " vom 15. September 2008 ergebe sich keine Einbeziehung der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin. Denn die Klägeri n sei in diesem Schreiben selbst davon ausgegangen, dass ein Vertrag bereits durch die Entnahme von Fernwärme zustande gekommen sei. Auch enthalte das Schreiben keine Bezugnahme auf die Allgemeinen Verso r- gungsbedingungen der Klägerin, so dass selbst bei ei ner Einordnung der " Ve r- tragsbestätigung " als kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht von einer Einbeziehung der Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugehen sei. Ebenso wenig habe das Sc hreiben vom 19. September 2008 eine Einb e- ziehung der Allgemeine n Versorgungsbedingungen der Klägerin bewirkt. Denn den mit diesem Schreiben übersandten Vertragsentwurf habe die Beklagte nicht unterzeichnet. Die einseitige, nach Vertragsschluss erfolgte Übersendung der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin mit d em Schreiben vom 19. September 2008 genüge nicht; vielmehr hätte es einer entsprechenden ve r- traglichen Eini gung bedurft , an der es hier fehle. Schließlich folge auch aus § 32 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV nicht, dass für den vorliegenden Vertrag eine Künd igungsfrist von neun Monaten ge l- te. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beschränke sich auf Verträge mit 10 11 12 13 - 6 - einer b estimmten ( festen ) Laufzeit. D enn die Regelung, dass der Vertrag mit einer Frist von neu n Monaten vor Ablauf der Vertragsdauer gekündigt wer den könne, setze eine bestimmte Vertragsdauer voraus. Eine feste Vertragsdauer hätten die Parteien aber nicht vereinbart. Entgegen der Auffassung der Klägerin lasse sich § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV auch nicht entnehmen, dass der Ve r- ordnungsgeber generell ein e neunmonatige Kündigungsfrist von Fernwärm e- versorgungsvertr ä gen h ätte anordnen wollen. Dagegen spreche schon, dass der Verordnungsgeber in den vergleichbaren Vorschriften bezüglich anderer Med ien, so insbesondere in § 32 AVB GasV, § 32 AVBEltV und § 32 AV B - WasserV, ausdrücklich Kündigungsfristen für alle Versorgungsvertr äge, a lso auch für Verträge ohne feste Laufzeit , bestimmt habe . Mangels einer einzuha l- tenden Kündigungsfrist habe die Kündigung der Beklagten das Vertragsverhäl t- nis mit Ablauf des 31. März 2 009 beendet. Das bis zu diesem Zeitpunkt von der Kläge rin verlangte Entgelt lie ge aber unterhalb des bereits anderweit titulierten Betrages. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung s tand; die Revision i st daher zurückzuweisen . Das Berufu ngsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin aus dem Vertrag über die Versorgung des Grundstücks der Beklagten mit Fer n- wärme über die bereits titulierten Beträge hinaus keine Ansprüche zustehen . Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Beklag te weder an die in den Ergänzenden A llgemeinen Versorgungs bedingungen der Klägerin vorgesehene Mindestlaufzeit von einem Jahr und d ie dort vo rgesehene Kündigungsfrist von sechs Monaten gebunden , noch ergibt sich aus § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV, 14 15 - 7 - dass die Bekl agte eine Kündigungsfrist von neun Monaten hätte einhalten mü s- sen . 1. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass die Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen der Klägerin nicht Vertragsinhalt gewo r- den sind. a) Der Vertrag über die Ver sorgung mit Fernwärme ist - was auch die Revision nicht in Zweifel zieht - vor dem 15. September 2008 konkludent durch die Entnahme von Fernwärme aus dem Netz der Klägerin zustande gekommen . Dabei sind die Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen in des nicht Vertragsinhalt geworden. Zwar bedurfte es nicht der in § 305 Abs. 2 BGB g e- nannten Einbeziehungsvoraussetzungen, da die Beklagte als Unternehmerin gehandelt hat ( vgl. § 344 HGB , § 13 Abs. 3 GmbHG ). Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es abe r an einer - auch im kaufmännischen Verkehr erforde r- lichen - rechtsgeschäftlichen Vereinbarung über die Geltung der Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 1992 - VIII ZR 84/91, BGHZ 117, 190, 194 ff. ; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - I ZR 104/00, NJW - RR 2003, 754 unter II 2 b aa ) . Zw ar verwenden Verso r- gungsunternehmen - wie auch andere Unternehmen , die Waren oder Diens t- leistungen anbieten - typischerweise Allgemeine Geschäftsbedingungen . Bra n- chenüblichkeit allein reicht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs für die Beachtlichkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht aus (BGH, Urteil vom 4. Februar 1992 - X ZR 105/90, WM 1992, 916 unter II. 2). Denn a l- lein aus diesem Umstand folgt noch nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass das Versorgungsunternehmen ausschließlich auf der Basis seiner eigenen Al l- gemeinen Geschäftsbedingungen abschlie ßen will. Zudem sind gerade im B e- reich der Fernwärme Sonderverträge, die zu anderen als den Allgemeinen Ve r- sorgun gsbedingungen abgeschlossen werden, nicht unüblich. Schon deshalb 16 17 - 8 - ist das in der bloßen Bereitstellung von Fernwärme liegende konkludente A n- gebot der Klägerin zum Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von Fernwärme vom Empfängerhorizont (hier aus Si cht der Beklagten) nicht zwe i- felsfrei dahin zu verste hen , dass für die Klägerin nur ein Vertragsschluss zu ihr en Ergänzenden Allgemeine n Versorgungsb e dingungen in Betracht kommt. b) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Ergänzenden Allg e- meinen Geschäftsbedingungen der Klägerin auch durch das Schreiben vom 15. September 2008 nicht in den Vertrag einbezogen worden. D as Berufung s- gericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass dieses Schreiben keine Bezu g- nahme auf die Ergänzenden Allgemeinen Versorgu ngsbedingungen enthält, so dass diese selbst bei Einord nung d es Schreibens als kaufmännisches Bestät i- gungsschreiben nicht Vertragsinhalt geworden sind . c) Die Übersendung des Vertragsentwurfs mit Schreiben vom 19. Se p- tember 2008, in dem auf die Geltung der E rgänzenden Allgemeinen Verso r- gungsbedingungen hingewiesen wurde, hat gleichfalls nicht zu einer Einbezi e- hung geführt, denn dieser Vertrag ist von den Parteien nicht unterzeichnet wo r- den. d) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich auc h aus § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 3 AVBFernwärmeV nicht, dass die Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen der Klägerin unabhängig von einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien Vertragsinhalt geworden wären . Die Auffassung der Revision, die AVBFernwärmeV ordne die Geltung der Allgemeinen Geschäft s- bedingungen des Versorgungsunternehmens " kraft Gesetzes " oder " kraft Ve r- ordnung " an, findet im Verordnungstext keine Stütze . § 1 Abs. 1 AVBFern - wärmeV bestimmt lediglich, dass die Bestimmu ngen der §§ 2 bis 34 AVB Fer n- wärmeV Anwendung finden und Bestandteil des Versorgungsvertrages sind, 18 19 20 - 9 - wenn Fernwärmeunternehmen für den Anschluss an die Fernwärmeversorgung oder für die Versorgung mit Fernwärme Vertragsmuster oder Vertragsbedi n- gungen verwenden, die für eine Vielzahl von Verträgen formuliert sind. § 2 Abs. 3 AVB FernwärmeV verpflichtet das Fernwärmeunternehmen lediglich , j e- dem Neukunden bei Vertragsschluss die dem Vertrag zugrunde liegenden Al l- gemeinen Verso rgungsbedingungen auszuhändigen. Beide Bestimmungen tre f- fen ab er keine Regelung zur Einbeziehung der vom Versorgungsunternehmen gestellten Allgemeinen Bedingungen in den Vertrag. Hierfür spricht auch § 2 Abs. 2 AVBF ernwärmeV, d er bei Zustandekommen eines Vertrages durch die Entn a hme von Fernwärme anordnet, dass die V ersorgung zu den für gleichart i- ge Versorgungsverhältnisse geltenden Prei se n erfolgt. D ieser Regelung hätte es nicht bedurft, wenn die Versorgungsbedingun gen nebst den dazugehörigen Preisregelungen ohnehin bereits aufgrund § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 3 AVB Fer n- w ärmeV Bestandteil des konkludent durch Entnahme von Fernwärme g e- schlossenen Versorgungsvertrages wären. Soweit die Revision geltend macht, der Verordnungsgeber sei bei Erlass der AVB FernwärmeV davon ausgegangen , dass bei einem Vertrag über die Versorgu ng mit Fernwärme, der durch Entnahme von Fernwärme zustande g e- kommen ist, die jeweiligen Allgemeinen Versorgungsbedingungen des Fer n- wärmeunternehmens sozusagen " automatisch " Vertragsbestandteil werden, verhilft ihr das nicht zum Erfolg. Selbst wenn dies zu tr ifft , k ann - auch mit Rüc k- sicht auf die oben erörterte Regelung des § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV - nicht angenommen werden, dass die Bestimmungen der AVBFernwärmeV eine so l- che " automatische " Geltung der Allgemeinen Vertragsbedingungen (konstitutiv) regel te n . Auf d ie weitere Frage, ob eine dahingehend e Regelung des Veror d- nungsgebers durch die Ermächtigungsgrund lage der AVBFernwärmeV (Art. 243 EGBGB bzw. zuvor § 27 AGBG) gedeckt wäre , kommt es deshalb nicht an . 21 - 10 - 2. Eine bestimmte Vertragslaufzeit ist auch nic ht über § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV Vertragsinhalt geworden. Zwar wird in der Literatur die Au f- fassung vertreten, be i einem durch Entnahme von Fernw ärme zustande g e- kommenen Vertrag g e lte gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV die bei vergleichbaren Vers orgungsverhältnissen üblicherweise von dem Versorgung s- unternehmen zu G runde gelegte Vertragslauf zeit (Klotz, RdE 2011, 88, 92; Wi t- zel/Topp, Allgemeine Versorgungsbedingungen für Fernwärme, 2. Aufl., S. 212; Wollschläger/Meyer, IR 2009, 82, 84 ). Zur Begründ ung wird ange führt , dass der in dieser Vorschrift verwendete Begriff des Preises umfassen d zu verstehen und alle preisbestimmenden Komponenten eines Vertragsverhältnisses einz u- beziehen seien (Klotz, aaO). Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Das Be rufungsgericht hat zutre f- fend darauf abgestellt, dass sich der Regelungsgehalt des § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwär m eV darauf beschränkt, die Geltung der für gleichartige Verso r- gungsverhältnisse geltenden Preise anzuordnen ; hieraus lässt sich nicht en t- nehmen, dass dies auch für sonstige Abreden ge lt en sollte . Die Vertragslaufzeit mag im Rahmen der Preiskalkulation für das Energieversorgungsunternehmen eine Rolle spielen, kann aber auch im weitesten Sinne nicht als " Preis " für die Lieferung von Energie angesehen werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Senats zu § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV im Urteil vom 17. Oktober 2012 (VIII ZR 292/11, BGHZ 195, 144). Soweit der Senat in jener Entscheidung (aaO Rn. 17) ausgeführt hat, § 2 Abs . 2 Satz 2 AVBFernwärmeV regele, welche n Inhalt ein durch Entnahme von Fernwärme zustande gekommener Vertrag habe, so b e- zog sich dies auf die - in jenem Rechtsstreit allein streitige - Frage des Preises; lediglich insoweit ordnet § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernw ärmeV an, dass die für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Bestimmungen (Preise) gelten. 22 23 24 - 11 - 3. Auch aus § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV ergibt sich nicht, dass die B e- klagte den auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag nur unter Einhaltung einer Kü ndigungsfrist von neun Monaten hätte kündigen können . Wie das Ber u- fungsgericht richtig gesehen hat, beschränkt sich der Regelungsgehalt dieser V orschrift auf Verträge mit einer festen Laufzeit . Anhaltspunkte dafür, dass § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV entgegen s einem Wortlaut eine allgemeine und zudem lan ge Frist für die ordentliche Kündigung von Verträgen ohne bestimmte Lau f- zeit festleg en wollte, sind nicht erkennbar . Entgegen der Auffassung der Revis i- on ergeben sie sich insbesondere nicht daraus, dass § 32 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 5 Satz 3 AVBFernwärmeV für den Fall des Vertragseintritts eines Dritten eine Kündigung aus wichtigem Grund gestatten. Verträge, die weder Bestimmungen über eine feste Laufzeit noch über eine Kündigungsfrist enthalten, dürften bei der Versorgung mit Fernwärme die Ausnahme sein und in erster Linie dann vorkommen, wenn - wie hier - der Ve r- trag konkludent durch die Entnahme von Fernwärme zustande ge kommen ist , ohne dass die Pa rteien konkrete Überlegungen zu r Vertrags dauer oder zu ein e r la ngfristigen Bindung angestellt haben . In diesen Fällen erscheint es aber auch sachgerecht, dass beide Seiten den Vertrag durch eine ordentliche Kündigung alsbald beende n können. Das Berufungsgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass d ie Beklag te den Fernwärmeversorgungsvertra g jederzeit ohne Einhaltung der in § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV vorgesehenen Frist kündigen konnte. O b in di e- sem Fall eine Kündigung " von einem Tag auf den anderen " zulässig oder eine zweimonatige Frist entsprechend § 32 Abs. 3 AVBFernwärme V, zumindest aber eine zweiwöchi ge Frist einzuhalten war , wie sie in § 20 Abs. 1 Satz 1 StromGVV und § 20 Abs. 1 Satz 1 GAS GVV für die ordentliche Kündigung e i- nes Vertrages über die Lieferung von Strom beziehungsweise Gas vor ge se hen 25 26 27 - 12 - ist, beda rf keiner Entsche idung . Denn selbst wenn das Vertragsverhältnis au f- grund der Kündigung vom 16. März 2009 erst zum 16. Mai 2009 beendet wo r- den sein sollte, wäre die der Klägerin zustehende Vergütung durch die bereits titulierten Abschlagsz ahlungen abgedeckt. Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entsprechend dem Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 26. November 2013 bestand kein Anlass , weil es auf die Fragen, zu denen d ie Klägerin ergänzend Stellung ne h- men möchte (Artikel 243 EGB GB; ausdrückliche Einbeziehungsvereinbarung im Sinne von § 305 Abs. 2 BGB) für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht a n- kommt. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Cottbus, Entscheidung vom 12.04.2012 - 43 C 393/11 - LG Cottbus, Entscheidung vom 27.03.2013 - 1 S 86/12 - 28
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