BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 1/12 vom 8. Juli 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juli 201 3 durch den Vorsitz enden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr . Eick, Kosziol und Dr. Kartzke beschlossen: Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Obe r- landesgerichts in Schleswig vom 2. Dezember 2011 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die A bweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage b e- züglich der Schadenspositio n " Villa H . , Schaden wegen Sche iterns des KG - Modells 161.682 " bestätigt worden ist. Im Übr igen wird die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtz u- lassung der Revision zurückgewiesen. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten, die dem Beklagten zu 2 im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren entstanden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Ko s- ten, die dem Beklagten zu 2 im Nichtzulassungsbesc hwerdeve r- fahren entstanden sind , an das Be rufungsgericht zurückver wi e- sen. Streitwert: 500.0 00,85 , des stattgebenden Teils: 161.6 - 3 - Gründe: I. Der Kläger begehrt von den Beklagten Schadensersatz wegen Schlech t- erfüllung eines Geschäftsbesorgungsvertrags und eines Finanzierungsvermit t- lungsvertrags. Der Kläger sta nd mit der Beklagten zu 1, einer Gesellschaft mit b e- schränkter Haftung , deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, in weit gef ä- cherten Vertragsbeziehungen, auf deren Gru ndlage Wohnungseigentum in Vi l- len auf der Insel U . erstell t und vermarktet werden soll te . Am 16. August 2005 beantragte der Beklagte zu 2 auf dem Briefpapier der Beklagten zu 1 im Namen des K lägers bei der Volksbank W. eG ein Darl e- hen für den Erwerb und die Sanierung der die " Villa H. " betreffenden Immobilie in Höhe von 1.750.000 . Ein solches Darlehen wurde dem Kläger in der Folg e- zeit von der genannten Volksbank in dieser Höhe be willigt . Ab dem Spätsommer 2005 entstanden zunehmend Unstimmigkeiten zwischen den Parteien über die Aufgabenwahrnehmung insbesond ere im Hinblick auf eine sorgfältige und zügige Durchführung der jeweiligen Projekte, so d ass der Kläger schließlich alle dem Beklagten zu 2 erteilten Vollmachten widerrief, ihn zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung bis zum 13. Januar 2006 aufforderte u nd mit Schreiben vom 16. Januar 2006 die fristl o- se Kündigung sämtlicher Geschä ftsbesorgungsverträge aussprach. In erster Instanz hat der Kläger gegen die Beklagten als Gesamtschul d- ner Schadensersatz in Höhe von 1.440.833 nebst Zinsen geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage der Bekla g- u- 1 2 3 4 5 - 4 - steht . Die Berufung des Klägers is t erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassung s- beschwerde des Klägers, mit der dieser , wie er mit Schriftsätzen vom 14. Juni 2013 und 21. Juni 2013 klargestellt hat, die Zulassung de r Revision begehrt, soweit das Berufungsgericht Ansprüche des Klägers in Hö he von 500. 0 00,85 einen Anspruch auf Ersatz e i- nes Schadens in Hö he von 161.6 we gen angeblicher Schlechterfüllung e i- nes Finanzierungsvermittlungsvertrags betreffend das Objekt "Villa H." und e i- nen Anspruch auf Ersatz eines Schadens in wegen a n- geblicher Schlechtleistung der Beklagten im Zusammenhang mit der Beantr a- gung der Baugenehmigung für das Objekt " Villa G. " weiterverfolgt. II. 1. Das Berufungsgericht führt , soweit hier von Interesse, aus , d as Lan d- gericht h abe auf der Grundlage des ihm unterbreiteten Sachvortrags eine ve r- tragliche Bindung der Parteien in Bezug auf das Vorhaben " Villa H. " zutreffend verneint. Nach dem erst im zweiten Rechtszug geltend ge machten Sachvortrag wäre allerdings davon auszugehen, da ss im Hinblick auf die " Villa H. " zumi n- dest ein Finanzierungsvermittlungsvertrag zwischen den Parteien bestanden habe. Das Berufungsgericht sei jedoch gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Z PO daran gehindert, ein solches Vertragsverhältnis zugrunde zu legen. Se i de m- gemäß davon aus zugehen, dass die Parteien hinsichtlich des Objekts " Villa H. " nicht vertraglich miteinander verbunden seien, schieden vertragliche Sch a- denser satz ansprüch e wegen verspäteter Gewinnrealisierung und auch wegen einer verlängerte n Zinszahlu ng für dieses Objekt bereits dem Grund e nach aus. 6 - 5 - 2. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit die Abweisung der ge gen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage bezüglich de r Schadensposition " Villa H. , Schaden w e- gen Scheiterns des KG - Modells 161.682 " bestätigt worden ist, § 544 Abs. 7 ZPO. Das Berufungsurteil verletzt insoweit den Anspruch des Klägers auf rech t- liches Gehö r in entscheidungserheblicher Weise. a ) aa) Bleibt ein Angriffsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklu - sionsvorschrift wie des § 531 Abs. 2 ZPO zu Unrecht zurückgewiesen ha t, so ist zu gleich das r echtliche Gehör der Partei verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG; vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, NJW - RR 2013, 655 Rn. 9 ; vom 15. August 2012 - VIII ZR 256/11, BeckRS 2012, 19868 Rn. 14, j e- weils m.w.N.). bb) Ein d erartiger Fall liegt hier vor . Zu Unre cht hat das Berufungsgericht die vom Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung vom 7. Juni 2010, Seite 7 vorgelegte Rechnung der Beklagten zu 1 vom 20. März 2006 (Anlage BB 1) gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ni cht berücksichtigt. Mit dieser Rechnung hat die Beklagte zu 1 gegenüber dem Kläger eine Provision unter anderem für die Vermittlung der Finanzierung bezüglich des Objekts " Villa H. " unter Bezugnahme auf eine mit dem Kläger getroffene V ereinbarung abgerech net . Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen we r- den, unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen ( vgl. BGH, Beschluss vom 2 3. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10 m.w.N.; Beschluss vom 11. Juli 2006 - VI ZR 23/06, Rn. 2, juris m.w.N.; Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 7 8 9 - 6 - 141 ff. ). Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 die genannte Rechnung gege n- über dem Kläger gestellt h at, ist unbestritten geblieben. b ) Auf dem Verfahrensverstoß kann das U rteil des Berufungsgerichts, soweit es um die weiterverfolgte Schadensposition bezüglich des Objekt s " Vil la H. " geht, auch beruhen. Denn es ist nicht auszus chließen, dass das Ber u- fungsgericht bei Berücksichtigung der genannten Rechnung und weiterer u n- streitiger Umstände vom Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 ausgegangen wäre . In diesem Zusammenhang wir d das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass der klarstellende Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung vom 7. Juni 2010 zum Abschluss eines solchen Finanzierungsvermittlungsvertrags nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden darf. De nn die Äußerung des Klägers im Termin der erstinstanzlichen Verhandlung vom 22. Dezember 2009, im Hinblick auf die " Villa H. " gebe es keinen Geschäftsbesorgungsvertra g , war nicht eindeutig in dem Sinne, dass damit auch der Abschluss eines Finanzi e- rungsver mittlungsvertrags in Abrede gestellt worden wäre. Des Weiteren ist m angels weiterer diesbezüglicher Feststellun gen des Berufungsgerichts im Ü b- rigen nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Ersatz der genann ten Schadens position wegen Schlechter füllung dieses Vertrags bejaht hätte. 3 . Soweit die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil im Übrigen zurückgewiesen worden ist, wird 10 11 - 7 - von einer Begründung abgesehen, weil sie nich t geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Kniffka Safari Chabestari Eick Kosziol Kartzke Vorinstanzen: LG Lübeck, Entscheidung vom 22.12.2009 - 12 O 167 /09 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 02.12.2011 - 1 U 35/10 -
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