BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 112/10 Verk374ndet am: 17. November 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 556a Abs. 1 Satz 2 a) Ist im Mietvertrag eine nach 247 556a Abs. 1 Satz 2 BGB zul344ssige Betriebskosten-abrechnung auf der Grundlage eines erfassten Verbrauchs vereinbart, kommt es f374r die inhaltliche Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung allein darauf an, ob der tats344chliche Verbrauch zutreffend erfasst worden ist. b) Beruhen die in die Betriebskostenabrechnung eingestellten Verbrauchswerte auf der Ablesung eines geeichten Messger344ts, spricht eine tats344chliche Vermutung daf374r, dass diese Werte den tats344chlichen Verbrauch richtig wiedergeben. c) Den von einem nicht (mehr) geeichten Messger344t abgelesenen Verbrauchswerten kommt die Vermutung ihrer Richtigkeit nicht zu. In diesem Fall muss der Vermieter im Prozess die Richtigkeit der abgelesenen Werte zur 334berzeugung des Tatrich-ters nachweisen. BGH, Urteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 112/10 - LG Bautzen AG Bautzen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344ger gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bautzen vom 30. April 2010 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344ger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger waren vom 26. September 2004 bis 21. Februar 2008 Mieter einer Wohnung der Beklagten in B. . In 247 3 Abs. 4 des Mietvertrages der Parteien vom 26. September 2004 ist unter anderem geregelt: 1 "Soweit Betriebskosten verbrauchs- oder verursachungsbezogen abge-rechnet werden k366nnen, erfolgt die Betriebskostenabrechnung auf der Grundlage des erfassten Verbrauchs bzw. der erfassten Verursachung." Mit ihrer Klage haben die Kl344ger die Beklagten auf R374ckzahlung der ge-leisteten Mietkaution nebst kapitalisierten Zinsen (760,85 200) sowie R374ckzahlung von ihnen behaupteter Guthaben aus den Betriebskostenabrechnungen der Beklagten aus den Jahren 2006 (134,09 200) und 2007 (222,38 200), insgesamt 1.117,32 200 in Anspruch genommen. 2 - 3 - Soweit es die Betriebskostenabrechnung f374r das Jahr 2007 betrifft, ha-ben die Kl344ger die von den Beklagten nach erfassten Verbrauch abgerechneten Wasserkosten als unzutreffend zur374ckgewiesen und ihrerseits eine Abrechnung nach Wohnfl344che vorgenommen; danach stehe ihnen f374r das Jahr 2007 ein Guthaben in H366he von 222,38 200 zu. Der ihnen bereits vorprozessual mit Schreiben des Prozessbevollm344chtigten der Beklagten vom 18. M344rz 2008 374bermittelte Pr374fbericht einer staatlich anerkannten Pr374fstelle f374r Messger344te vom 28. Februar 2008, der die Einhaltung der Verkehrsfehlergrenzen des nicht (mehr) geeichten Z344hlers feststellte, 344ndert nach Auffassung der Kl344ger nichts an der Unzul344ssigkeit der Abrechnung nach erfasstem Verbrauch, da es allein darauf ankomme, dass das Messger344t im Ablesezeitraum nicht (mehr) geeicht gewesen sei. Die Beklagten sind hingegen der Meinung, ihnen stehe aufgrund zul344ssiger Abrechnung nach erfasstem Verbrauch eine aufrechenbare Nach-zahlungsforderung f374r das Jahr 2007 in H366he von 154,79 200 zu. 3 Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be-klagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abge344ndert und die Be-klagten verurteilt, an die Kl344ger 740,15 200 nebst Zinsen hieraus zu bezahlen. 4 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kl344ger die Ab344nderung des Berufungsurteils soweit das Berufungsgericht ein Guthaben der Kl344ger aus der Betriebskostenabrechnung f374r das Jahr 2007 ver-neint und den Beklagten Nachzahlungsanspr374che aus dieser Abrechnung in H366he von 154,79 200 zuerkannt hat. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 7 In der Revisionsinstanz ist zwischen den Parteien nur noch im Streit, ob die Beklagten die Betriebskosten f374r den im Jahr 2007 angefallenen Wasser-verbrauch zutreffend dadurch ermittelt haben, dass sie der Abrechnung die Messwerte eines bei Ablesung nicht geeichten Wasserz344hlers zugrunde gelegt haben. Das Berufungsgericht hat insoweit zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausgef374hrt: 8 Hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung f374r das Jahr 2007 stehe den Kl344gern bez374glich des Wasserverbrauchs kein Guthaben in H366he von 222,38 200 zu; vielmehr h344tten die Beklagten aufgrund des im Abrechnungszeitraums an-gefallenen Wasserverbrauchs eine gegen die 374brige Klageforderung aufre-chenbare Nachzahlungsforderung in H366he von 154,79 200. Die Messergebnisse des im Zeitpunkt der Ablesung unstreitig nicht (mehr) geeichten Wasserz344hlers h344tten der Abrechnung zugrunde gelegt werden d374rfen. Zwar sehe 247 2 Abs. 1 in Verbindung mit 247 25 Abs. 1 Nr. 1a EichG vor, dass Messger344te, die im ge-sch344ftlichen Verkehr - wozu auch die Betriebskostenabrechnung in einem Miet-verh344ltnis z344hle - nur verwendet werden d374rften, wenn sie geeicht seien; ein Versto337 dagegen sei nach 247 19 Abs. 1 Nr. 3 EichG bu337geldbewehrt. Daraus k366nne jedoch entgegen einer verbreiteten Meinung in Instanzrechtsprechung und Literatur kein Beweismittelverwertungsverbot abgeleitet werden. Das Eich-gesetz habe keine doppelte Strafsanktion im Blick, wenn es die Verwendung nicht (mehr) geeichter Messger344te einer Bu337geldsanktion unterwerfe. Es sei 9 - 5 - nicht ersichtlich, dass die mit derartigen Ger344ten ermittelten Ergebnisse auch dann nicht verwertet werden d374rften, wenn der Vermieter nachweise, dass das Ger344t trotz der fehlenden Eichung korrekte Ergebnisse geliefert habe. Vielmehr bestehe folgende Rechtslage: Bei Verwendung eines geeichten Z344hlers werde vermutet, dass die korrekt abgelesenen Werte richtig erfasst worden seien. In diesem Fall trage der Mieter die Beweislast daf374r, dass das Ger344t (ausnahms-weise) aufgrund eines Defekts bei der Ablesung nicht funktioniert habe. Werde ein nicht geeichtes Ger344t verwendet, habe der Vermieter darzulegen und zu beweisen, dass das Ger344t bestimmungsgem344337 funktioniert habe. F374r diese Auf-fassung spreche auch, dass dem Zivilprozessrecht starre Beweisregeln fremd seien und grunds344tzlich die freie Beweisw374rdigung nach 247 286 ZPO gelte. Gr374nde, bei deren Vorliegen ausnahmsweise Beweisverwertungsverbote ange-nommen w374rden, insbesondere Eingriffe in verfassungsrechtlich gesch374tzte Pers366nlichkeitsrechte, l344gen hier nicht vor. Selbst wenn man vertragliche Ver-einbarungen, wonach "nach dem erfassten Verbrauch" abgerechnet werden solle, so auslegen wollte, dass damit nur der durch geeichte Ger344te erfasste Verbrauch gemeint sei, ergebe sich nichts anderes; denn redliche Vertragspar-teien h344tten im gemeinsamen Interesse einer korrekten Verbrauchserfassung vereinbart, dass ein zutreffendes Messergebnis nicht an einem formalen Fehler scheitern solle. Im Streitfall h344tten die Beklagten durch Vorlage eines von einer staatlich anerkannten Pr374fstelle zeitnah zur Ablesung erstellten Messprotokolls nachge-wiesen, dass sich die Ergebnisse des nicht (mehr) geeichten Wasserz344hlers innerhalb der Messtoleranzen hielten. Damit ergebe sich f374r den Streitfall eine aufrechenbare Nachzahlungsforderung der Beklagten f374r den Wasserverbrauch des Jahres 2007 in H366he von 154,79 200. 10 - 6 - II. 11 Diese Beurteilung des Berufungsgerichts h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand; die Revision ist daher zur374ckzuweisen. Zu Recht hat das Berufungsge-richt die Verpflichtung der Kl344ger zur anteiligen Tragung der Kosten des Was-serverbrauchs des Jahres 2007 nicht daran scheitern lassen, dass der Wasser-z344hler im ma337geblichen Zeitraum nicht mehr geeicht war. Nach einer in der Instanzrechtsprechung und Teilen der Literatur vertre-tenen Meinung sind durch nicht (mehr) geeichte Messger344te erfasste Verbrauchswerte allerdings nicht zur Feststellung des tats344chlichen Verbrauchs geeignet. Diese Auffassung st374tzt sich auf das in 247 25 Abs. 1 Nr. 1a des Geset-zes 374ber das Mess- und Eichwesen (Eichgesetz - EichG, Neufassung vom 23. M344rz 1992, BGBl. I S. 711) normierte und durch 247 19 Abs. 1 Nr. 3 EichG bu337-geldbewehrte Verbot, im gesch344ftlichen Verkehr nicht (mehr) geeichte Messge-r344te zu verwenden. Habe der Vermieter gegen374ber dem Mieter die vertragliche Pflicht 374bernommen, zur Verbrauchserfassung geeignete Betriebskosten nach Verbrauch abzurechnen, handele der Vermieter im gesch344ftlichen Verkehr, denn darunter falle in Abgrenzung zu rein privatem, innerbetrieblichem oder amtlichem Handeln jede T344tigkeit zu Gesch344ftszwecken. Ermittle der Vermieter den Verbrauch anhand nicht (mehr) geeichter Messger344te, versto337e er gegen ein den Verbraucher sch374tzendes gesetzliches Verbot; die so ermittelten Werte seien zur Feststellung des tats344chlichen Verbrauchs deshalb ungeeignet (Bay-ObLG, WuM 2005, 479 f.; LG Saarbr374cken, WuM 2005, 606; AG L366bau, WuM 2008, 486; AG Esslingen, WuM 2008, 301; Schmidt-Futterer/Langenberg, Miet-recht, 9. Aufl., 247 556 BGB Rn. 116; Bierbaum, GE 2000, 848). Nach einer ande-ren Auffassung ist der Vermieter auch dann zur verbrauchsabh344ngigen Abrech-nung berechtigt, wenn die Eichfrist f374r Wasserz344hler abgelaufen ist, sofern er bereits bei der Abrechnung gegen374ber dem Mieter durch Vorlage geeigneter 12 - 7 - Unterlagen nachweise, dass der Z344hler den tats344chlichen Verbrauch dennoch zutreffend erfasst habe; ein sp344terer Nachweis im Prozess sei dem Vermieter hingegen verwehrt (AG Neubrandenburg, WuM 2010, 91). Eine noch weiter gehende Ansicht, der auch das Berufungsgericht folgt, sieht den Zweck des Verbots, nicht (mehr) geeichte Messger344te im gesch344ftlichen Verkehr zu ver-wenden, darin, ein richtiges Messen zu gew344hrleisten. Dieser Zweck werde auch dann erf374llt, wenn sich feststellen lasse, dass die von einem Messger344t angezeigten Verbrauchswerte zutreffend seien, auch wenn das Ger344t im Zeit-punkt der Ablesung nicht (mehr) geeicht sei (AG Spandau, GE 2007, 1127). Die letztere Auffassung verdient den Vorzug. Ist - wie im Streitfall in 247 3 Abs. 4 des Mietvertrages - eine nach 247 556a Abs. 1 Satz 2 BGB zul344ssige Be-triebskostenabrechnung auf der Grundlage eines erfassten Verbrauchs verein-bart, kommt es f374r die inhaltliche Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung al-lein darauf an, ob der tats344chliche Verbrauch zutreffend erfasst worden ist. Ob dies der Fall ist, hat der Tatrichter in freier Beweisw374rdigung nach 247 286 ZPO festzustellen. Es ist dabei grunds344tzlich ohne Belang, auf welchem Weg die im Ergebnis zutreffenden Verbrauchswerte vom Vermieter ermittelt werden. Beru-hen die in die Betriebskostenabrechnung eingestellten Verbrauchswerte auf der Ablesung eines geeichten Messger344ts, spricht eine tats344chliche Vermutung da-f374r, dass diese Werte den tats344chlichen Verbrauch richtig wiedergeben; dem Mieter steht es jedoch offen, diese Vermutung durch die F374hrung eines Gegen-beweises zu entkr344ften. Den von einem nicht (mehr) geeichten Messger344t ab-gelesenen Werten kommt die Vermutung ihrer Richtigkeit dagegen nicht zu. In diesem Fall muss der Vermieter die Richtigkeit der abgelesenen Werte im Pro-zess zur 334berzeugung des Tatrichters nachweisen. Dabei mag gegebenenfalls im Einzelfall der Vortrag geeigneter Grundlagen zur tatrichterlichen Sch344tzung nach 247 287 ZPO gen374gen, wie etwa die Vorlage der Verbrauchswerte der letz-ten unbeanstandeten Abrechnungsperiode. 13 - 8 - Der Einwand der Revision, dieses Ergebnis sei f374r den Mieter schon deshalb nicht zumutbar, weil er im Abrechnungsprozess die Kostenlast trage, wenn dem Vermieter der Nachweis der Richtigkeit der abgelesenen Werte ge-linge, geht bereits im Ansatz fehl, denn die prozessuale Kostentragungslast kann die materielle Rechtslage nicht beeinflussen; sie ist vielmehr deren Folge. 14 15 3. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist den Beklagten der Nachweis gelungen, dass der nicht (mehr) geeichte Wasserz344hler den anteili-gen Wasserverbrauch der Kl344ger richtig erfasst hat. Dass das Berufungsgericht bei dieser Beurteilung - dem Pr374fbericht der staatlich anerkannten Pr374fstelle f374r Messger344te f374r Wasser vom 28. Februar 2008 folgend - darauf abgestellt hat, dass die so genannten Verkehrsfehlergrenzen, nicht dagegen die engeren Eich-fehlergrenzen eingehalten sind, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden. Diese Vorgehensweise der Pr374fstelle entsprach den Pr374fvor-gaben, denn nach dem auf der R374ckseite des Pr374fberichts abgedruckten "Bei-blatt zum Pr374fschein 374ber eine Befundpr374fung" sind bei "der Beurteilung der Richtigkeit 205 die Verkehrsfehlergrenzen anzuwenden". - 9 - Den Beklagten steht daher f374r das Jahr 2007 eine Nachzahlungsforde-rung in H366he von 154,79 200 zu, mit der sie gegen den Klageanspruch wirksam aufgerechnet haben. 16 Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Bautzen, Entscheidung vom 30.06.2009 - 21 C 1010/08 - LG Bautzen, Entscheidung vom 30.04.2010 - 1 S 87/09 -
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