BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 113/10 vom 14. Juli 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 346 Abs. 2 Satz 2, § 638 Abs. 3 a) Der vom Besteller nach Rücktritt von einem Bauvertrag geschuldete Wertersatz für die bei ihm v erbleibende Bauleistung ist auf der Grundlage des Werk - lohns zu ermitteln (Bestätigung von BGH, Urteil vom 19. November 2008 VIII ZR 311/07, BGHZ 178, 355). b) Ein Mangel des Werkes ist durch eine analoge Anwendung des § 638 Abs. 3 BGB zu berücksichtigen. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2011 - VII ZR 113/10 - Brandenburgisches OLG LG Frankfurt/Oder - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bun desgerichtshofs hat am 14. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz beschlossen: Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Bra n- denburgischen Oberlandesgerichts vom 10. Juni 2010 wird zurückgewies en. Der Beklagte trägt die Kos ten des Beschwerdeverfahrens, § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe: Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, denn die Rechtsfrage, wie im Falle des Rücktritts gemäß § 634 Nr. 3 BGB ein nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB geschu l- deter Wertersatz zu berechnen ist, bedarf nicht der Klärung durch den Senat. 1. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie e i- ne entscheidungserhebliche, klär ungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfr a- ge aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwic k- 1 2 - 3 - lung und Handhabung des Rechts berührt (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 291). 2. Die durch die Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage ist nicht kl ä- rungsbedürftig. a) Der Bundesgeric htshof (Urteil vom 19. November 2008 VIII ZR 311/07, BGHZ 178, 355) hat entschieden, dass im Fa lle des Rücktritts wegen Zahlungsverzugs bei der Berechnung des Wertersatzes die im Vertrag bestimmte Gegenleistung zu Grunde zu legen ist. Eine Nichtanwendung des § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB auf Grund einer teleologischen Reduktion in dem Fall, dass der objek tive Wert der Leistung, für die Wertersatz geschuldet wird, höher ist als der Wert der Gegenleistung, hat der Bundesgerichtshof abgelehnt (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 311/07, BGHZ 178, 355 , Rn. 13 f.). Für den umgekehrten Sachverhalt g ilt nichts anderes (BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 311/07, aaO Rn. 15). b) Auch die Rechtsfrage, wie im Falle des Rücktritts wegen einer ma n- gelhaften Leistung gemäß § 634 Nr. 3 BGB ein nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB geschuldeter Wertersatz zu berechnen ist, ist nicht klärungsbedürftig. Die En t- scheidung des Berufungsgerichts entspricht der eindeutigen Gesetzeslage und der entsprechend nahezu einhelligen Meinung der Literatur. Abweichende En t- scheidungen der Gerichte sind nicht bekannt und hat die Nichtzulassungsb e- schwerde auch nicht aufgezeigt. aa) Die Regelung des § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB unterscheidet hinsich t- lich der Art der Berechnung des Wertersatzes nicht nach dem zugrunde liege n- den Rücktrittsgrund. Auch bei einem Rücktritt wegen einer mang elhaften Lei s- tung ist deshalb von einer Berechnung des Wertersatzes auszugehen, wie sie 3 4 5 6 - 4 - der VIII. Zivilsenat (BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 311/07, aaO) angenommen hat. (1) Den Gesetzesmaterialien ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass bei einem Rücktritt wegen einer mangelhaften Leistung deren objektiver Wert entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB bei der Berechnung des Wertersatzes zu Grunde zu legen ist. Im Gegenteil: § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB hat seine Ausgestal tung gerade im Hinblick auf einen Rüc k- tritt wegen eines Mangels erhalten. Nach dem Regierungsentwurf sollte sich die Wertersatzpflicht nach der im Vertrag bestimmten Gegenleistung richten; nur bei Fehlen einer solchen Bestimmung sollten die objektiven Wert verhältnisse entscheidend sein (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines G e- setzes zur Modernisierung des Schul drechts, BT - Drucks. 14/6857, S. 781). Auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundesrates wurde die Formulierung des § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB geändert, weil bei einem Rücktritt wegen eines Mangels die Gegenleistung nur als Ausgangspunkt der Berechnung des We r- tersatzes dienen könne (Stellungnahme des Bundesrates, Anl age 2 zu BT - Drucks. 14/6857, S. 22, Ziff. 71). (2) Im Hinblick auf die da mit § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB zugrunde liege n- de Wertentscheidung des Gesetzgebers kommt eine Berechnung des Werte r- satzes nach dem objektiven Wert der Leistung (so aber Kohler, JZ 2002, 682, 689 f.) nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 VIII ZR 311/07, aaO). bb) Erfolgt der Rücktritt wegen eines Mangels und kann die empfangene Leistung nicht zurückgegeben werden, muss der Mangel bei der Bemessung des Wertersatzes berücksichtigt werden. Dabei ist folgerichtig von denselben Grundsätzen wi e bei der Minderung auszugehen und dementsprechend eine 7 8 9 - 5 - Herabsetzung in Analogie zu § 441 Abs. 3 bzw. § 638 Abs. 3 BGB vorzune h- men. (1) Der Vorschrift des § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB ist die Berechnung des Wertersatzes im Falle des Rücktritts wegen einer ma ngelhaften Leistung nicht unmittelbar zu entnehmen. Nach den Gesetzesmaterialien ist Ausgangspunkt der Berechnung die für die mangelfreie Leistung vereinbarte Gegenleistung (Stellungnahme des Bundesrates, Anl age 2 zu BT - Drucks. 14/6857, S. 22, Ziff. 71), w eil an den vertraglichen Bewertungen grundsätzlich festgehalten werden soll (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schul drechts, BT - Drucks. 14/6857, S. 781). Für eine Kü r- zung des als Gegenleistung vereinbarten Ent gelts um den Gewinnanteil aus Wertungsgesichtspunkten (so Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 346 Rn. 10) ist daher und deshalb, weil die Regelungen über die Rückabwicklung eines Ve r- trags aufgrund eines vertraglichen oder gesetzlichen Rücktritts keinen Sa nkt i- onscharakter habe n (BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 311/07, aaO), kein Raum. (2) Der Mangel der Leistung ist vielmehr bei der Berechnung des Werte r- satzes durch eine analoge Anwendung de s § 441 Abs. 3 bzw. § 638 Abs. 3 BGB zu berücksichti gen, wie dies auch der in der Literatur nahezu einhellig ve r- tretenen Meinung entspricht (vgl. MünchKommBGB/Gaier, 5. Aufl., § 346 Rn. 45; Staudinger/Kaiser [ 2004 ] , § 346 Rn. 104 f.; Faust in: jurisPK - BGB, 5. Aufl., § 346 Rn. 81 f.; A. Röth el in: Erman, BGB , 12. Aufl., § 346 Rn. 15; Grothe in: B eckOK BGB, Stand: 01.02.2007, § 346 Rn. 46; Hager in: AnwK - BGB, § 346 Rn. 46; PWW/Medic us/Stürner, 6. Aufl., § 346 Rn. 9; Faust in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, 10. Kap. Rn. 11; Rolland in: Haas/Med icus/Rolland/Schäfer/Wendlandt, Das neue Schuldrecht, 2002, § 4 Rn. 49; Schwab in: Schwab/Witt, Einführung in das neue Schuldrecht, 2002, 10 11 - 6 - S. 196 f.; Arnold/Dötsch, NJW 2003, 187, 188; Gaier, WM 2002, 1, 9 f.; Kaiser, JZ 2001, 1057, 1059). Nur damit wird ge währleistet, dass im Rahmen der Rückabwicklung das zwischen den Parteien vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung entsprechend der gesetzgeberischen Intention unverändert bleibt. 3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nic ht geei g- net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine R e- vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 24.0 5.2006 - 14 O 443/02 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 10.06.2010 - 12 U 135/06 - 12
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