BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 113/12 Verkündet am: 19. April 2013 Weschenfelder Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündli che Verhandlung vom 8. März 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann , die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und die Richterin nen Dr. Brückner und Weinland für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Z ivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Fran k- furt am Main vom 10. April 2012 im Kostenpunkt und ins o- weit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von 40.942,97 Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Kl äger g e- gen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Dar m- stadt vom 10. Dezember 2009 zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Den Beklagten gehörte zu je ½ eine Eigentumswohnung (nach folgend: Wohnung Nr. 1) in einem Haus mit zwei Wohnungen. Eigentümer der Wohnung Nr. 2 waren die Eheleute B . . In dem diese Wohnung betreffenden Grundbuch 1 - 3 - war zugunsten der Beklagten ein für den erst en Verkaufsfall bestelltes Vo r- kaufsrecht eingetragen. D ie Eheleute B . wiesen die Beklagten im August 2004 darauf hin, dass sie eine Übertragung des Vorkaufsrechts auf Dritte für unz u- lässig hielten. Mit notariellem Vertrag vom 20. Mai 2005 verkauften die Beklagten den Klägern die Wohnung Nr. 1 und übertruge n ihnen das Vor kaufsrecht. Eine auf die Feststellung, dass das Vorkaufsrecht mit dem Vertrag nicht übertragen wu r- de, gerichtete Klage der Eheleute B . gegen die Kläger und die Beklagten war erfolgreich. Daraufhin verlangten die Kläger von den Beklagte n im September 2006 Schadensersatz wegen der fehlgeschlagenen Vorkaufsrechtsübertragung. Die Beklagten boten eine Zahlung von 5.000 i- nem Verkauf der Wohnung Nr. 2 das Vorkaufsrecht auszuüben und sodann die Wohnung an di e Kläger zu verkaufen. Am 1. Februar 2008, nach Klageerhebung, verkauften die Eheleute B . ihre Wohnung. Dies teilten die Kläger den Beklagten Anfang März 2008 mit, worauf diese sich am 18. März 2008 zur Vorkaufsrechtsausübung bereit erklä r- ten. Dazu kam es jedoch nicht, weil die Parteien keine Einigung über die Art und Weise der Ausübung des Rechts und der Abwicklung des Kaufvertrags e r- zielten. Die Kläger haben von den Beklagten Zahlung von 60.000 e- rung des Werts der Wohnung Nr. 1 verlangt. Das Landgericht hat die Klage a b- gewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 40.942,97 e Aufwendungen verurteilt. Mit der von ihm - beschränkt - zugelassenen Revision wollen die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreic hen. Vorsorglich haben 2 3 4 5 - 4 - sie Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Die Kläger beantragen die Zurüc k- w eisung der Rechtsmittel. Entscheidungsgründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgeri chts war die Wohnung Nr. 1 wegen der unwirksamen Übertragung des Vorkaufsrechts nicht mit einem Mangel behaftet. Die Beklagten seien jedoch zum Schadensersatz verpflichtet, w eil sie ihrer Ve r- pflichtung zur Übertragung des Vorkaufsrechts schuldhaft nicht hätten nac h- kommen können. Da die Kläger das mit dem Erwerb der Wohnung Nr. 1 auch verfolgte Ziel, das Vorkaufsrecht an der Wohnung Nr. 2 zu erhalten und auf di e- se Weise später zur Deckung ihres Wohnbedarfs die Wohnung Nr. 2 zu erwe r- ben, nicht erreichen könnten, seien sie gezwungen, sich nach einer anderen Wohnung umzusehen. Sie könnten deshalb von den Beklagten anstelle von Schadensersatz statt der Leistung den Ersatz der Kosten verlangen, die ihnen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wohnung Nr. 1 entstanden seien und die bei einem Umzug erneut anfallen würden, nämlich Maklerkosten, Notar - und Grundbuchkosten, Grunderwerbsteuer, Umzugskosten und Renovierungsko s- ten. Der Anspruch s ei nicht gemindert; es könne nicht mit der notwendigen S i- cherheit festgestellt werden, dass die Kläger die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Beklagten und die Übernahme der Wohnung Nr. 2 vorwerfbar vereitelt hätten. 6 - 5 - II. Das hält rechtlicher Nachpr üfung nicht stand. 1. Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). a) Zwar hat das Berufungsgericht sowohl in dem Tenor als auch in den Gründen am Ende des angefochtenen Urteils die Revision nur beschränkt z u- g e lassen, nämlich hinsich tlich der von i hm für grundsätzlich bedeutsam geha l- tenen Fra ge , ob sich die missglückte Übertragung eines subjektiv - persönlichen Vorkaufsrechts als Mangel der gleichzeitig verkauften Eigentumswohnung da r- stellt, wie d i es wertmäßig zu bemessen ist, oder ob in einem solchen Fall sich der Schaden nach den gemachten Aufwendungen richtet . Diese Beschränkung der Zulassung des Rechtsmittels ist aber unzulässig. D enn d ie Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs b e- schränkt werden, der Gegen stand eines Teilurteils sein oder auf den der Rev i- sionskläger selbst seine Revision beschränken könnte; unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehre ren Anspruchsgrundlagen oder auf bestim m- te Rechtsfragen zu beschränken (siehe nur Urteil vom 20. Mai 2003 XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529 mwN). Danach scheidet hier eine beschränkte Revis i- onszulassung aus. Das Berufungsgericht will bestimmte Rechtsfragen ge klärt wissen, die nicht nur einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands betreffen. b) Allerdings kommt , sofern der Grund der Zulassung eine bestimmte Rechtsfrage ist, die das Berufungsgericht zum Nachteil nur einer Prozesspartei entschieden hat , eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf einzelne Prozessparteien in Betracht; die Revisionszulassung wirkt in diesem Fall nicht zugunsten der gegnerischen Partei, die das Urteil aus einem anderen Grund angreift (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 XI ZR 2 61/10, NJW 2012, 2446 7 8 9 10 - 6 - Rn. 6 mwN). So liegt es hier jedoch nicht. Da das Berufungsgericht der Klage zum Teil stattgegeben hat, gestützt auf die Antwort auf eine der beiden von ihm gestellten Fragen , kann der Zulassungsentscheidung nicht mit hinreichender De utlichkeit ent nommen werden, dass es nur den Klägern die Gelegenheit zur Überprüfung seines Urteils geben wollte. Diese Unklarheit hat zur Folge, dass die Revision ohne Beschränkung zugelassen ist. c) Entgegen der Ansicht der Kläger hat das Berufungsger icht die Zula s- sung der Revision auch nicht wirksam auf den Grund des Klageanspruchs b e- schränkt mit der Folge, dass die Entscheidung, soweit sie sich zu einem Mitve r- schulden der Kläger verhält, keiner Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt. Zwar kann die Revisionszulassung wirksam auf den Mitverschu l- denseinwand beschränkt werden; Voraussetzung dafür ist aber, dass das Ber u- fungsgericht befugt gewesen wäre, zunächst ein Grundurteil (§ 304 ZPO) zu erlassen und die Frage des Mitverschuldens dem Betrag sverfahren vorzubeha l- ten (BGH, Urteil vom 15. November 2001 I ZR 264/99, NJW RR 2002, 1148, 1149 mwN). Diese Möglichkeit war hier nicht gegeben. Die Frage des mitwi r- kenden Verschuldens eines Klägers darf nämlich nicht dem Betragsverfahren vorbehalten ble iben, wenn sich der Einwand des Mitverschuldens nicht vom Grund der Haftung trennen lässt, weil sich beides aus einem einheitlich zu wü r- digenden Schadensereignis ableitet (BGH, Urteil vom 15. November 2001 I ZR 264/99, aaO , mwN). So liegt der Fall hier. Die Beklagten werfen den Kl ä- gern vor, dass diese ihnen gegenüber keine Freistellungserklärung abgegeben und den im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts fälligen Kaufpreis nicht b e- reitgestellt haben. Der Einwand des Mitverschuldens erstreckt sich somit in e r s- ter Linie auf die Entstehung des Schadens (§ 254 Abs. 1 BGB) und berührt d a- mit auch den Grund des Anspruchs und nicht nur dessen Höhe. Deshalb hätte das Berufungsgericht bereits bei dem Erlass eines Zwischenurteils über den 11 - 7 - Anspruchsgrund ein etwaiges Mi tverschulden der Kläger berücksichtigen mü s- sen. d) Fehlt es somit an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung der Revision, ist ausschließlich die Beschränkung, nicht die Zulassung unwirksam; die Revision ist deshalb unbeschränkt zugelassen. Die von d en Beklagten vo r- sorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist gegenstandslos (BGH, B e- schluss vom 1. März 2010 II ZR 249/08, WM 2010, 1367 Rn. 1; Beschluss vom 24. Juli 2008 VII ZR 205/07, juris). 2. Die Revision ist begründet. Die Kl äger haben k ein Minderungsrecht; auch steht ihnen weder Schadensersatz noch Aufwendungsersatz zu . a) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an , dass ein Minderungsrecht (§ 433 Abs. 1, § 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2 Alt. 2, § 441 BGB) ausgeschlossen ist, weil die verkauft e Eigentumswohnung nicht mit einem Mangel behaftet war. N ach der hier maßgeblichen Rechtslage seit dem 1. Januar 2002 ist ein e Sache u.a. dann mangelhaft , wenn sie bei Gefahrübergang nicht die ve r- einbarte Beschaffenheit hat (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) ; dabei können sämtliche Eigenschaften einer Sache ei ne Beschaffenheit im Sinne von § 4 34 Abs. 1 Satz 1 BGB sein , also sowohl alle Faktoren, die der Sache selbst anhaften , als auch alle Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffa s- sung Einf luss auf die Wertschätzung der Sache haben (vgl. Senat, Urteil vom 5. November 2010 V ZR 228/09, NJW 2011, 1217, 1218 Rn. 13). Ob die B e- ziehung ihren Ursprung in dem Kaufgegenstand selbst haben muss - bei einem subjektiv - persönlichen Vorkaufsrecht für ei ne Nachbarwohnung der verkauften Wohnung fehlt es daran - oder ob jeder tatsächliche Bezug zu dem Kaufgege n- stand ausreicht, bedarf hier keiner Entscheidung. 12 13 14 15 - 8 - Denn es lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien eine Beschaffe n- heit der Wohnung Nr. 1 da hingehend vereinbart haben, dass das subjektiv - persönliche Vorkaufsrecht zu ihr gehören sollte . Eine Gegenrüge hierzu ist nicht erhoben worden; die Revisionserwiderung hält die Annahme, die Nichtau s- übung des Vorkaufsrechts könne als Sachmangel der verkauft en Eigentum s- wohnung abgesehen werden, vielmehr für rechtsfehlerhaft. Deshalb ist die u n- terbliebene Übertragung des Vorkaufsrechts nicht als Mangel anzuse hen, so dass die Klä ger kein Minderungs recht haben. b) Einen Anspruch auf Schadens ersatz statt der Leistung (§ 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1 und 3, § 281, § 283 oder § 311a Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB) haben die Kläger zwar dem Grunde nach, weil die Beklagten ihre Verpflichtung zur Übertragung des Vorkaufsrechts nicht erfüllen können und diese Pflichtverle t- zung - was sie nicht in Abrede stellen - zu vertreten haben. Aber die Kläger h a- ben weder den ihnen durch die Pflichtverletzung entstandenen Schaden darg e- legt noch Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung durch das Berufungsg e- richt (§ 287 ZPO) vorgetragen. a a) Entgegen ihrer durchgängig vertretenen Ansicht kommt es für die Schadensberechnung nicht auf den Wert an, den das Vorkaufsrecht gehabt hat. Denn in dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht war das ausschließ lich für den ersten Verkaufsfall b e- stellte Recht erloschen, weil die Beklagten es nicht ausgeübt haben. Die Kläger hätten deshalb ihren Schaden in der Weise berechnen müssen, dass sie ihre (hypothetische) Vermögenslage bei einer wirksamen Übertragung des V o r- kaufsrechts und dessen Ausübung im Jahr 2008 mit der Vermögenslage ve r- gleichen, in welcher sie sich nunmehr befinden. Das hab en sie nicht getan. S ie haben in der Berufungsinstanz Schadensersatzansprüche geltend gemacht und als Schadensp ositionen Makler - , Notar - , Grundbuch - und Umzugskosten, 16 17 18 - 9 - Grunderwerbsteuer sowie Aufwendungen für die Wohnungssuche, für Fahrten, für die Wohnungsrenovierung, für zusätzliche Miete und für die Prozessführung m it den Eheleuten B . angesetzt. Die Höhe der Makler - , Notar - und Umzug s- h ät t e nach ihrer Ansicht das Berufungsgericht schätzen müssen. bb) Der Vortrag ist für die Schadensberechnung unerheblich. Die g e- nannten Schadenspositionen wären allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn die Kläger tatsächlich in eine andere Wohnung gezogen wären oder die Wo h- nung der Eheleute B . hinzuerworben hätten. Da sie jedoch die Wohnung Nr. 1 behalten haben und weiterhin nutzen, ist ihnen im Hinblick auf die geltend g e- machten Kosten bisher kein Schaden entstanden. cc) Somit bleibt die von den Klägern erhobene Gegenrüge, das Ber u- fungsgericht habe zu Unrecht keine Anhaltspunkte für eine Schätzung des ihnen durch die Nichtübertragung des Vorkaufsrechts entstandenen Sc hadens (§ 287 ZPO) gesehen, ohne Erfolg. Denn sie stützen diese Rüge ausschließlich auf die unterbliebene Bewertung des Vorkaufsrechts. c) Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Ersatz vergeblicher Au f- wen dungen (§ 284 BGB ). Es gibt keinen Anhaltspunk t dafür, dass sie die Ko s- ten, die das Berufungsgericht als ersatzfähig ansieht, ausschließlich im Hinblick auf den Erwerb des Vorkaufsrechts aufgewendet haben mit der Folge, dass dieser Aufwand wegen des fehlgeschlagenen Rechtserwerbs nutzlos war . Das ist jedoch Voraussetzung für das Bestehen dieses Anspruchs. Denn vergebl i- che Aufwendungen im Sinne von § 284 BGB sind freiwillige Vermögensopfer, welche der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung erbracht hat, die sich aber wegen der Nichtleistung oder der nicht vertragsgerechten Leistung des Schuldners als nutzlos erweisen; Aufwendungen des Käufers auf eine g e- 19 20 21 - 10 - kaufte Sache, die sich später als mangelhaft herausstellt, sind demnach in der Regel vergeblich, wenn der Käufer die Kaufsache wegen ihrer Ma ngelhaftigkeit zurückgibt oder sie jedenfalls nicht bestimmungsgemäß nutzen kann und de s- halb auch die Aufwendungen nutzlos sind (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 275/04, BGHZ 163, 381, 387). So liegt es hier jedoch nicht. Die Kläger h a- ben die von de n Beklagten erworbene Wohnung behalten und nutzen sie. 3. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit die Berufung de r Kläger erfolgreich gewesen ist . D ie Sache ist z ur Enden t- scheidung reif, so dass der Senat selbst zu entscheide n hat (§ 563 Abs. 3 ZPO). Entgegen der von der Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündl i- chen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht ist ihnen nicht durch die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, zur Schaden shöhe ergänzend vorzutragen. Denn dafür bestand schon bisher genügend Anlass und ausreichende Möglichkeit. Das Berufungsgericht hat in seinem Beschluss vom 13. September 2011 auf einen in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch hingewiesen. Die Beklagten haben bereits in der B e- rufungserwiderung darauf hingewiesen, dass die Kläger eine Feststellungsklage erheben müssten, wenn sie den Schaden nicht beziffern könnten. Weiter haben sie vorgetragen, dass für die Berechnung der Schadenshöhe das Vermögen der Klä ger mit deren hypothetischem Vermögen für den Fall, dass sie die Wo h- nung Nr. 1 mit einem Vorkaufsrecht an der Wohnung Nr. 2 erworben hätten, zu vergleichen sei. Das alles haben die Kläger unbeachtet gelassen. Sie haben im Ergebnis zutreffend - t- Wohnungskauf und Umzug entstehenden Kosten oder aber die Kosten zu e r- setzen sind, die ihnen durch den Erw erb der Wohnung Nr. 2 ohne Ausübung des Vorkaufsrechts entstehen. Dazu haben sie jedoch nichts vorgetragen. 22 - 11 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Stresemann Lemke Schmidt - Räntsch Brückner Weinland Vorinstanz en: LG Darmstadt, Entscheidung vom 10.12.2009 - 13 O 41/07 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 10.04.2012 - 22 U 18/10 - 23
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