BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 114/05 Verk374ndet am: 18. Januar 2006 Kirchge337ner Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 174 Zu den Anforderungen an den Gegenbeweis der Unrichtigkeit der in einem Emp-fangsbekenntnis eines Rechtsanwalts enthaltenen Angaben. BGH, Urteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 114/05 - LG N374rnberg-F374rth AG Hersbruck - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. Januar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Rich-ter Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts N374rnberg-F374rth vom 29. April 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an die 1. Zivilkammer des Landgerichts N374rnberg-F374rth zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Anspr374che aus einem Mietverh344ltnis und die Wirksamkeit einer K374ndigung desselben. Das Amtsgericht hat auf die Widerkla-ge des Beklagten die Kl344ger zur R344umung und Herausgabe ihrer seit dem 1. November 2000 von dem Beklagten angemieteten Wohnung in P. , N. Stra337e , verurteilt. Die auf die Feststellung der Rechtm344-337igkeit einer Mietminderung gerichtete Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. Das Empfangsbekenntnis des Prozessbevollm344chtigten der Kl344ger 374ber die Zustellung des Urteils tr344gt das Datum des 6. August 2004. Die Kl344ger haben gegen das Urteil mit am 3. September 2004 beim Berufungsgericht eingegan-genen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 8. Oktober 2004 per Telefax begr374ndet. Nach einem Hinweis des Berufungsgerichts, dass die Berufungsbe- 1 - 3 - gr374ndung nach Ablauf der Frist am 6. Oktober 2004 eingegangen ist, haben die Kl344ger geltend gemacht: 2 Die Zustellung des Urteils sei tats344chlich erst am 8. August 2004 erfolgt, ihr Prozessbevollm344chtigter sei am Nachmittag des 6. August 2004, einem Frei-tag, und am darauf folgenden Samstag nicht in seiner Kanzlei gewesen. Wegen seines am 11. August 2004 bevorstehenden Jahresurlaubs sei er erst am Sonn-tag, dem 8. August 2004, in seinem B374ro gewesen, um die eingegangene Post durchzuschauen. Dabei habe er erstmals das zugestellte Urteil zur Kenntnis genommen. Er habe dann f374r seine Sekret344rin auf Band diktiert, das Emp-fangsbekenntnis mit dem Datum "8. August 2004" zur Unterschrift vorzuberei-ten. Die Sekret344rin habe das Empfangsbekenntnis am 10. August 2004 ausge-f374llt und entsprechend der allgemeinen B374roanweisung das Zustellungsdatum handschriftlich im Postbuch sowie auf der Urteilsausfertigung vermerkt. Die handschriftlichen Eintragungen der Sekret344rin h344tten ihrem Prozessbevollm344ch-tigten zur Fristberechnung gedient, mit der dessen Sekret344rin nicht betraut ge-wesen sei. Sowohl auf der Urteilsausfertigung als auch im Postbuch befinde sich der handschriftliche Eintrag "EBK 08.08.04". Die Sekret344rin k366nne sich an den konkreten Vorgang zwar nicht mehr erinnern, gehe jedoch aufgrund ihrer 374bereinstimmenden Eintragungen im Postbuch und auf der Urteilsausfertigung davon aus, dass der schreibmaschinenschriftliche Eintrag auf dem Empfangs-bekenntnis auf einem Tippfehler beruhe. Das Landgericht hat die Berufung - nach Vernehmung des Rechtsan-walts R. und der Anwaltsgehilfin H. als Zeugen - als unzul344ssig verworfen, den Antrag der Kl344ger auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist zur374ckgewiesen und die Revision zugelassen. Hiergegen richtet sich die Revision der Kl344ger mit ihrem Begehren, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache an das Beru- 3 - 4 - fungsgericht zur374ckzuverweisen, hilfsweise, ihnen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist zu ge-w344hren. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 4 Es sei davon 374berzeugt, dass das Urteil des Amtsgerichts dem Kl344ger-vertreter bereits am 6. August 2004 zugestellt worden sei und die Frist dem-nach am 6. Oktober 2004 abgelaufen sei. Dies folge aus dem Empfangsbe-kenntnis. Es handele sich hierbei zwar nicht um eine 366ffentliche Urkunde, je-doch komme ihm wegen der Bedeutung f374r den Zivilprozess dieselbe Beweis-kraft zu wie einer Zustellungsurkunde. Indessen sei der Gegenbeweis durch die betroffene Partei m366glich. Ein solcher vollst344ndiger Gegenbeweis sei den Kl344-gern aber nicht gelungen. Der Zeuge Rechtsanwalt R. habe zwar bekundet, dass er das Urteil erst am Sonntag zu Gesicht bekommen habe. Welches Da-tum er auf Tonband diktiert habe und am darauf folgenden Dienstag durch sei-ne Mitarbeiterin notiert worden sei, habe er aber nicht mit Bestimmtheit aussa-gen k366nnen. Auch habe der Zeuge gemutma337t, dass die Urteilsausfertigung bereits am Freitag aus dem Gerichtsfach abgeholt worden sei. Es widerspreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein Rechtsanwalt sich an einem Sonntag in seine Kanzlei begebe und dort die an den Vortagen eingegangene Post studie-re. Die Aussage der Zeugin H. sei insoweit unergiebig, als sie 374ber allgemeine Bekundungen 374ber ihre Arbeitsweise hinaus zum konkreten Fall keine Angaben mehr habe machen k366nnen. Eine Zustellung bereits am 5 - 5 - 6. August 2004 sei auch dem aus der Akte ersichtlichen Gesch344ftsgang nach nachvollziehbar. Denn dem Erledigungsvermerk des Amtsgerichts Hersbruck vom 29. Juli 2004 zufolge sei die Urteilsausfertigung beiden Parteivertretern ins Fach gelegt worden. Auch durch ein weiteres aktenm344337ig festzustellendes Indiz verliere die Aussage des Zeugen R. an Glaubhaftigkeit. Er habe bekundet, dass seine Mitarbeiterin das Tonbanddiktat am darauf folgenden Dienstag, also dem 10. August 2004, vollzogen und die Urkunde ausgef374llt habe. Anschlie-337end habe er es unterzeichnet. Indessen sei das vollzogene Empfangsbe-kenntnis bereits an jenem Tag, dem 10. August 2004, wieder beim Amtsgericht Hersbruck eingegangen. Wenn das Empfangsbekenntnis auf dem Postwege zur374ckgesandt worden sei, so erscheine dieses Datum angesichts der regel-m344337igen Postlaufzeit von mindestens einem Tag nicht schl374ssig. Einen Einwurf in den Gerichtsbriefkasten noch am 10. August 2004 h344tten die Kl344ger jedoch nicht vorgetragen. Gegen die Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist sei den Kl344gern auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew344hren. Die Kammer sei der Auffassung, dass die Fristvers344umung nicht ohne Verschulden der Kl344-ger zustande gekommen sei. 6 II. Das Berufungsurteil h344lt den Angriffen der Revision nicht stand. Das an-gefochtene Urteil kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung nicht aufrechterhalten werden. Das Urteil ist deshalb aufzuheben, und die Sa-che ist an das Berufungsgericht zur weiteren Aufkl344rung zur374ckzuverweisen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1976 - III ZR 22/75, NJW 1976, 1940 unter II 6 b). 7 - 6 - 1. Allerdings hat der zweitinstanzliche Prozessbevollm344chtigte der Kl344-ger, Rechtsanwalt R. , die Zustellung des Urteils auf einem Empfangsbe-kenntnis nach 247 174 Abs. 1 und 4 ZPO bescheinigt, das das Datum 6. August 2004 tr344gt, so dass danach die Berufungsbegr374ndungsfrist (247 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht eingehalten w344re. Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftst374ck mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies auch durch Unterzeichnung des Empfangsbe-kenntnisses beurkundet. Zustellungsdatum ist also der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des 374bermittelten Schrift-st374cks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegengenommen hat (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2003 - VI ZB 77/02, NJW 2003, 2460 unter II 2 zu 247 212 a ZPO a.F.). Dies wird vom Berufungsgericht nicht verkannt, und es geht mit Recht davon aus, dass ein derartiges Empfangsbekenntnis grunds344tzlich Beweis nicht nur f374r die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftst374cks als zugestellt, sondern auch f374r den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung erbringt (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2001 - VI ZR 258/00, NJW 2001, 2722 unter II 1 und 2). 8 2. Das Berufungsgericht erkennt auch zutreffend, dass der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben zul344ssig ist. Dieser setzt voraus, dass die Beweiswirkung des 247 174 ZPO vollst344ndig ent-kr344ftet und jede M366glichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Emp-fangsbekenntnisses richtig sein k366nnen; hingegen ist dieser Gegenbeweis nicht schon dann gef374hrt, wenn lediglich die M366glichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur ersch374ttert ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2001 aaO, unter II 2). 9 - 7 - 3. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beweisw374rdigung ist jedoch nicht 374berzeugend. 10 11 Der Prozessbevollm344chtigte der Kl344ger hat eindeutig und mehrfach durch eidesstattliche Versicherung und bei seiner Vernehmung als Zeuge vor dem Berufungsgericht bekundet, er habe das Urteil erstmals am 8. August 2004 zur Kenntnis genommen und sich am Freitag, dem 6. August 2004, 374berhaupt nicht mit eingehender Post befasst. Soweit das Berufungsgericht meint, auf-grund von Indizien verliere die Aussage des Zeugen R. an Glaubhaftigkeit, kann dem nicht gefolgt werden. a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, es widerspreche allgemeiner Le-benserfahrung, dass ein Rechtsanwalt sich an einem Sonntag in seine Kanzlei begebe und dort die an den Vortagen eingegangene Post studiere, ist nicht nachvollziehbar. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass gerade selbst344n-dig t344tige Rechtsanw344lte oftmals Sonntage nutzen, um zuvor liegen gebliebene Arbeiten zu erledigen. Dies gilt im besonderen Ma337e f374r Wochenenden kurz vor einem anstehenden Urlaub - wie im vorliegenden Fall - oder vor besonderen Feiertagen, wie etwa Weihnachten oder Ostern. Wie die Revision zutreffend ausf374hrt, liegt der Auffassung des Berufungsgerichts ersichtlich ein unzutreffen-des Bild anwaltlicher T344tigkeit zugrunde. 12 b) Ein untaugliches Indiz f374r eine geringe Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen R. ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch der Erledigungsvermerk vom 29. Juli 2004, demzufolge die Urteilsausfertigung bei-den Parteienvertretern ins Fach gelegt worden sei. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die Tatsache, wann den Parteienvertretern die Urteilsausferti-gung in ihr Gerichtsfach gelegt worden ist, f374r die Beurteilung des Zeitpunkts der Zustellung im Sinne des 247 174 ZPO im vorliegenden Fall v366llig irrelevant ist. 13 - 8 - Das Einlegen der Urteilsausfertigung ins Gerichtsfach am 29. Juli 2004 spricht genauso wenig f374r oder gegen die erforderliche Entgegennahme mit Emp-fangsbereitschaft durch Rechtsanwalt R. am 8. August 2004 wie es f374r oder gegen eine solche Entgegennahme bereits am 6. August 2004 spricht. Im 334bri-gen ist, worauf die Revision zu Recht hinweist, die Zustellung an den Prozess-bevollm344chtigten des Beklagten laut dessen Empfangsbekenntnis weitaus sp344-ter, n344mlich erst am 13. August 2004 erfolgt, obwohl auch dieser Zustellung der Erledigungsvermerk des Amtsgerichts vom 29. Juli 2004 zugrunde liegt. c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verliert die Aussage des Zeugen R. auch nicht deshalb an Glaubhaftigkeit, weil er dargetan hat, seine Sekret344rin habe das Tonbanddiktat am Dienstag, den 10. August 2004 vollzogen und er habe das ausgef374llte Empfangsbekenntnis anschlie337end un-terzeichnet. Auch wenn das unterschriebene Empfangsbekenntnis am selben Tag wieder beim Amtsgericht eingegangen ist, steht dies der Richtigkeit der Aussage des Zeugen nicht entgegen. W344hrend das Berufungsgericht, ohne hierf374r n344here Anhaltspunkte zu haben, von einer Versendung auf dem Post-weg ausgegangen ist, haben die Kl344ger durch eine im Revisionsverfahren vor-gelegte eidesstattliche Versicherung ihres Prozessbevollm344chtigten glaubhaft gemacht, dass dessen Angestellte H. das Empfangsbekenntnis am 10. August 2004 beim Amtsgericht abgegeben hat. 14 4. Der Senat verweist die Sache an das Berufungsgericht zur374ck. Zwar hat das Revisionsgericht selbst344ndig zu w374rdigen, ob die von Amts wegen zu pr374fenden Voraussetzungen der Zul344ssigkeit der Berufung vorliegen; erforderli-chenfalls kann es weitere Ermittlungen erheben. Im Streitfall hat der Senat je-doch von einer eigenen Beweiserhebung Abstand genommen. Da es einer er-neuten Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen R. sowie dessen Glaubw374rdigkeit bedarf, erschien es vielmehr sachdienlich, dem Beru- 15 - 9 - fungsgericht die weitere Sachaufkl344rung zu 374bertragen. Der Senat hat dabei von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: AG Hersbruck, Entscheidung vom 29.07.2004 - 2 C 2061/03 - LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 29.04.2005 - 7 S 8873/04 -
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