BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VIII ZR 115/06 Verk374ndet am: 9. Mai 2007 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AVBGasV 247 23 Abs. 1 Die gem344337 247 23 Abs. 1 AVBGasV einem Kunden, der unter Umgehung, Beein-flussung oder vor Anbringung der Messeinrichtung oder nach Einstellung der Versorgung Gas gebraucht, auferlegte Vertragsstrafe setzt ein Verschulden des Abnehmers voraus. BGH, Vers344umnisurteil vom 9. Mai 2007 - VIII ZR 115/06 - LG Neubrandenburg AG Demmin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 5. April 2006 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Amtsgerichtes Demmin vom 28. Februar 2005 insoweit zur374ckgewiesen hat, als dieses die Klage gegen den Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 2.715,98 Eu-ro nebst Zinsen abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin nimmt den Beklagten, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, gem344337 247 23 Abs. 1 der Verordnung 374ber Allgemeine Bedingun-gen f374r die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) auf Zahlung einer Ver-tragsstrafe in H366he von 2.715,98 Euro nebst Zinsen in Anspruch. Der Beklagte bezog von der Kl344gerin seit 1998 f374r das von ihm bewohnte und in seinem Eigentum stehende Geb344ude A. stra337e in D. Erdgas zu Heizzwecken. Nachdem es zu Zahlungsr374ckst344nden gekommen war und die Kl344gerin im vorliegenden Rechtsstreit ein Vers344umnisurteil auf Ausbau des Gasz344hlers erwirkt und vollstreckt hatte, erweiterte sie die Klage unter anderem um die jetzt noch im Streit befindliche Vertragsstrafe wegen unbefugter Gas-entnahme im Zeitraum 2002/2003. 2 Die Kl344gerin behauptet, dass der Beklagte den Gasz344hler vors344tzlich be-sch344digt und dadurch den Ausfall der Z344hleinrichtung verursacht habe, so dass die entnommene Gasmenge nicht gemessen worden sei. Damit habe er die geltend gemachte Vertragsstrafe verwirkt. 3 Das Amtsgericht hat die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe abgewie-sen, das Landgericht hat die Berufung der Kl344gerin insoweit zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Begehren auf Zahlung der Vertragsstrafe gegen den Beklagten weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 334ber das Rechtsmittel ist antragsgem344337 durch Ver-s344umnisurteil zu entscheiden, da der Beklagte in der m374ndlichen Verhandlung trotz ordnungsgem344337er Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf einer S344umnis des Beklagten, sondern auf einer Sachpr374fung (vgl. BGHZ 37, 79, 82 f.). I. Das Berufungsgericht hat - soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgef374hrt: 6 Der Kl344gerin stehe ein Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe schon deshalb nicht zu, weil die Vorschrift des 247 23 Abs. 1 AVBGasV, aus der die Kl344-gerin ihren Anspruch herleite, gegen h366herrangiges Recht versto337e und aus diesem Grund unwirksam sei. Als Rechtsverordnung unterliege die AVBGasV der gerichtlichen Kontrolle darauf, ob sie mit dem Grundgesetz und sonstigen formellen Gesetzen als h366herrangigen Normen vereinbar sei. Hieran fehle es, weil 247 23 AVBGasV einen verschuldensunabh344ngigen Anspruch begr374nde und dies weder mit den Regelungen des B374rgerlichen Gesetzbuchs zur Vertrags-strafe (247 339 BGB) und zum Strafversprechen (247 340 BGB) noch mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Prinzip der Verh344ltnism344337igkeit in Einklang zu bringen sei. Es handele sich bei der AVBGasV um Vertragsbedingungen in einem Bereich der Daseinsvorsorge mit monopolistischen Strukturen, denen sich der B374rger nicht entziehen k366nne. Vor diesem Hintergrund sei der Verord-nungsgeber gehalten, die gesetzliche Wertentscheidung gegen verschuldensu-nabh344ngige Strafregelungen zu beachten. Der Versto337 des 247 23 Abs. 1 AVBGasV gegen h366herrangiges Recht f374hre zur Nichtigkeit der Norm, denn 7 - 5 - eine verfassungs- und gesetzeskonforme Auslegung komme nur bei Gesetzen im formellen Sinne in Betracht. II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Ein Anspruch der Kl344gerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung verneint werden. 8 1. Gem344337 247 23 Abs. 1 Satz 1 AVBGasV kann das Gasversorgungsunter-nehmen vom Gaskunden eine Vertragsstrafe verlangen, wenn dieser unter Umgehung, Beeinflussung oder vor Anbringung der Messeinrichtung oder nach Einstellung der Versorgung Gas gebraucht. Die mit Wirkung vom 8. November 2006 au337er Kraft getretene AVBGasV ist hier noch anwendbar, weil die Kl344ge-rin die von ihr beanspruchte Vertragsstrafe auf einen nach ihrer Behauptung 2002/2003 - also w344hrend der G374ltigkeit der AVBGasV - erfolgten unbefugten Gasgebrauch st374tzt. 9 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts begr374ndet 247 23 Abs. 1 AVBGasV keine verschuldensunabh344ngige Zahlungspflicht des Kunden, son-dern sieht eine Vertragsstrafe nur f374r einzelne schwerwiegende und vom Kun-den zu vertretende Vertragsverletzungen vor. Diese vom Verordnungsgeber getroffene Regelung verst366337t nicht gegen h366herrangiges Recht. 10 a) Bereits die Verwendung des Begriffs "Vertragsstrafe" legt es nahe, dass 247 23 Abs. 1 AVBGasV dem Gaskunden keine garantie344hnliche Haftung auferlegt, sondern auf die Regelung der Vertragsstrafe im B374rgerlichen Gesetz-buch verweist. Eine Vertragsstrafe nach 247247 339 ff. BGB ist nach allgemeiner Meinung aber nur verwirkt, wenn der strafbewehrte Pflichtversto337 vom Schuld-ner zu vertreten ist, wobei er sich grunds344tzlich auch ein Verschulden seiner 11 - 6 - Erf374llungsgehilfen zurechnen lassen muss (BGH, Urteil vom 15. Mai 1985 - I ZR 25/83, NJW 1986, 127 = WM 1985, 1320, unter II; Urteil vom 30. April 1987 - I ZR 8/85, NJW 1987, 3253, unter II 2; Palandt/Gr374neberg, BGB, 66. Aufl., 247 339 Rdnr. 2, 3; Staudinger/Rieble, BGB (2004), 247 339 Rdnr. 158; Erman/ Westermann, BGB, 11. Aufl., 247 339 Rdnr. 7). b) Nach der Intention des Verordnungsgebers soll der Kunde durch die Strafandrohung vor allem zu vertragsgem344337em Verhalten angehalten werden (vgl. Amtliche Begr374ndung zu 247 23 AVBGasV, abgedruckt bei Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung). Die Ausgestaltung der Tatbe-standsvoraussetzungen ("Gebrauch von Gas unter Umgehung oder Beeinflus-sung von Messeinrichtungen205") zielt dementsprechend auf schuldhafte, typi-scherweise sogar vors344tzliche Manipulationen ab, denn die Messeinrichtung befindet sich regelm344337ig in der Sph344re des Kunden, der auch als Einziger durch die Entnahme von Gas ohne (vollst344ndige) Verbrauchserfassung beg374ns-tigt wird. Einer Z344hlermanipulation wird deshalb im Allgemeinen ein schuldhaf-ter Vertragsversto337 des Abnehmers zugrunde liegen. 12 c) Hieraus folgt, dass 247 23 Abs. 1 AVBGasV - ebenso wie die gleichlau-tenden Regelungen in den Verordnungen 374ber Allgemeine Bedingungen f374r die Elektrizit344tsversorgung von Tarifkunden (247 23 AVBEltV) und die Versorgung mit Wasser (247 23 AVBWasserV) - ein Verschulden des Abnehmers voraussetzt. Dies entspricht auch ganz allgemeiner Meinung in Rechtsprechung (OLG Hamm WuM 1992, 274, 276; KG NJW-RR 1990, 502; vgl. auch OLG D374ssel-dorf RdE 1994, 196, 197) und Literatur (Tegethoff/B374denbender/Klinger, Das Recht der 366ffentlichen Energieversorgung, 247 23 AVBGasV, Rdnr. 4; Hempel/ Franke, aaO, 247 23 AVBEltV Rdnr. 36; Hermann in Hermann/Recknagel/ Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, Bd. II, 247 23 Rdnr. 35). Auch die fr374here entsprechende Bestimmung in Nr. VII 13 - 7 - Abs. 4 der Allgemeinen Bedingungen f374r die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz ist von der Rechtsprechung als Vertragsstrafe im Sinne des 247 339 BGB eingeordnet worden, die ein Verschulden des Ab-nehmers bzw. ein ihm gem344337 247 278 BGB zuzurechnendes Verschulden eines Erf374llungsgehilfen erfordert (Senatsurteil vom 9. Oktober 1961 - VIII ZR 107/60, MDR 1962, 209, unter b und c; OLG M374nchen RdE 1956, 61; OLG N374rnberg RdE 1957, 47). Im 334brigen hatte auch die Kl344gerin - wie die Revision zu Recht beanstandet - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht die Ansicht vertreten, 247 23 Abs. 1 AVBGasV beinhalte eine verschuldensunabh344ngige Strafregelung. Vielmehr ging das Vorbringen der Kl344gerin ersichtlich dahin, dass sie ihrer Darlegungslast mit dem unter Beweis gestellten Vortrag gen374gt habe, die vom Beklagten als solche nicht bestrittene Z344hlermanipulation in dem ihm geh366renden Haus k366nne nach Lage der Dinge nur von ihm selbst, jeden-falls nicht ohne sein Wissen vorgenommen worden sein. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichtes keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht wegen der von ihm ange-nommenen Nichtigkeit des 247 23 Abs. 1 AVBGasV keine Feststellungen zu den Voraussetzungen dieser Norm getroffen hat. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen 14 - 8 - (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Koch Vorinstanzen: AG Demmin, Entscheidung vom 28.02.2005 - 84 C 172/02 - LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 05.04.2006 - 1 S 51/05 -
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