BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 115/08 vom 13. August 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen: Der Beschwerde des Kl344gers wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 7. Mai 2008 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Abweisung der Klage in H366he von 25.414,37 200 nebst Zinsen durch das Vers344umnisurteil des Landge-richts Stralsund vom 26. Januar 2004 aufrechterhalten und soweit die hilfsweise geltend gemachte Klageforderung in H366he von 21.360,85 200 abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Im 334brigen wird die Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzu-lassung der Revision zur374ckgewiesen. Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 72.777,44 200; des stattgebenden Teils: 46.775,22 200 - 3 - Gr374nde: I. 1 Der Kl344ger nimmt die Beklagten wegen unzureichender Bau374berwa-chung auf Schadensersatz in Anspruch. 2 Der Kl344ger beauftragte die Beklagten mit der "Ausschreibung, Vergabe noch fehlender Leistungen und Bauleitung ab 21.9.1998; schl374sselfertige Her-stellung" bei der Restaurierung eines denkmalgesch374tzten Hauses. Als Vertre-ter des Kl344gers schlossen die Beklagten einen schriftlichen Bauvertrag mit der D. GmbH 374ber "Dachdichtungs- und Zimmerarbeiten Dachstuhl". Nach Ziffer 6 des Bauvertrags sollten Abschlagszahlungen "lt. Baufortschritt und gemeinsam erstelltem Aufma337, jedoch nicht unter einer Bruttosumme von 10.000 DM" er-folgen. Der Kl344ger leistete Abschlagszahlungen in H366he von 4.200 DM und 33.756 DM. Auf eine weitere Abschlagsrechnung 374ber 29.000 DM zahlte der Kl344ger nicht, da es zu einem Wassereinbruch im Dachgeschoss gekommen war, der zu erheblichen Sch344den gef374hrt und beim Kl344ger Zweifel an der Vertragsgem344337heit der bisher erbrachten Leistungen der D. GmbH geweckt hatte. Am 8. Februar 1999 gab es eine Baubesprechung, an der auch der Kl344-ger teilnahm. In dem von den Beklagten 374ber die Besprechung erstellten Proto-koll hei337t es: 3 "1.5 Die Arbeiten werden bei Eingang der Zahlungen an die Fir-men D. GmbH und Bauservice T. S. fortgesetzt." Mit Schreiben vom 10. Februar 1999 teilten die Beklagten der D. GmbH mit, dass weitere Zahlungen nur erfolgen w374rden, wenn die Arbeiten kurzfristig weitergef374hrt w374rden. Die D. GmbH verlangte daraufhin Zahlung bis zum 4 - 4 - 13. Februar 1999, mahnte den Kl344ger am 15. Februar 1999 zur Zahlung der Abschlagsrechnung in H366he von 29.000 DM und stellte am 16. Februar 1999 die Arbeiten wegen fehlender Zahlung ein. 5 334ber das Verm366gen der D. GmbH wurde am 17. November 1999 das In-solvenzverfahren er366ffnet. 6 Der Kl344ger begehrt von den Beklagten Schadensersatz in H366he von 60.946,24 200. Der Betrag setzt sich zusammen aus 77.087,80 DM = 39.414,37 200 erforderliche Kosten f374r die noch durchzuf374hrende M344ngelbeseitigung, 40.135,14 DM = 20.520,77 200 bereits zur M344ngelbeseitigung angefallene Ge-r374stkosten und 1.977,54 DM = 1.011,10 200 f374r eine vorgenommene Impr344gnie-rung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl344gers, mit der er zus344tzlich die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich allen weiteren Schadens beantragt und die Klageforderung hilfsweise mit Kosten f374r Siche-rungsma337nahmen in H366he von 41.778,19 DM = 21.360,85 200 und f374r die Ent-sorgung des Bitumendachs in H366he von 2.875,76 DM = 1.470,35 200 begr374ndet hat, hat das Berufungsgericht die Beklagten verurteilt, an den Kl344ger 14.000 200 nebst Zinsen zu zahlen. Dar374ber hinaus ist die Berufung erfolglos geblieben. Mit der Revision, deren Zulassung der Kl344ger begehrt, verfolgt er seine in der Berufungsinstanz gestellten Antr344ge weiter. II. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des Kl344-gers auf rechtliches Geh366r, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des Kl344gers auf Schadensersatz in H366he von 25.414,37 200 aberkannt hat. 7 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat dem Kl344ger Schadensersatz nur in H366he von 14.000 200 zuerkannt. Hinsichtlich einer Reihe von behaupteten M344ngeln, die das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf das von ihm eingeholte Sachver-st344ndigengutachten n344her bezeichnet, k366nne eine Pflichtverletzung nicht fest-gestellt werden. Nach den 374berzeugenden Ausf374hrungen des Sachverst344ndi-gen, die dieser auch im Termin der m374ndlichen Verhandlung schl374ssig und nachvollziehbar habe erl344utern k366nnen, handele es sich hierbei um unfertige Restarbeiten, die durch die Erbringung der fehlenden Leistungsteile fertigge-stellt werden k366nnten. Dass dies bisher nicht erfolgt sei, beruhe nicht auf einer mangelhaften Bau374berwachung, sondern darauf, dass die D. GmbH ihre T344tig-keit auf der Baustelle eingestellt habe. 8 2. Das Berufungsgericht befasst sich nicht mit dem Vortrag des Kl344gers, mit den Beteiligten sei ausdr374cklich besprochen gewesen, dass das gesamte Sprengewerk nicht ver344ndert, sondern lediglich ausgetauscht werden sollte, da eine Ver344nderung eine Statik erfordert h344tte. Mit der D. GmbH sei vereinbart gewesen, dass die Verbindung der Balken des Daches entsprechend dem Alt-zustand mit Holzzapfen erfolgen solle. Dies sei mit den vom Sachverst344ndigen vorgeschlagenen Einzelma337nahmen nicht mehr herstellbar. Der Dachstuhl m374sse vollst344ndig abgerissen und neu erbaut werden. Die daf374r notwendigen Kosten 374berstiegen bei Weitem die Klageforderung. 9 3. Darin liegt, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht r374gt, ein Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG. Ein solcher Versto337 liegt vor, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht nicht seiner Pflicht nachgekommen ist, entscheidungserhebliche Ausf374hrungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen. Das muss angenommen werden, wenn das Gericht zu einer Frage, die f374r das Verfahren 10 - 6 - von zentraler Bedeutung ist, trotz entsprechenden Parteivortrags in den Ent-scheidungsgr374nden nicht Stellung nimmt (BVerfG, NJW-RR 1995, 1033). 11 So liegt der Fall hier. Der Kl344ger hat zwar in erster Linie geltend ge-macht, dass das geschuldete Werk durch bestimmte, im Privatgutachten des Sachverst344ndigen B. bezeichnete ingenieurm344337ige Ma337nahmen herzustellen sei, und hat auf dieser Grundlage die M344ngelbeseitigungskosten berechnet. Er hat sein Begehren jedoch auch darauf gest374tzt, dass die Verbindungen an den Knotenpunkten des Dachstuhls zimmermannsm344337ig herzustellen seien und insoweit ein Mangel vorliege, der nur durch Neuherstellung des Dachstuhls zu beseitigen sei. Diesen Gesichtspunkt durfte das Berufungsgericht nicht uner366r-tert lassen. 4. Der Geh366rsversto337 ist entscheidungserheblich. Es ist nicht auszu-schlie337en, dass dem Kl344ger der f374r die noch durchzuf374hrende M344ngelbeseiti-gung geltend gemachte Betrag unter dem Gesichtspunkt zusteht, dass der Dachstuhl mit zimmermannsm344337igen Verbindungen neu hergestellt werden muss. 12 III. Das Berufungsurteil war auch gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, soweit das Berufungsgericht den hilfsweise erhobenen Anspruch auf Erstattung der Kosten f374r Sicherungsma337nahmen in H366he von 21.360,85 200 zur374ckgewie-sen hat. 13 1. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, soweit der Kl344ger in der Beru-fung hilfsweise Schadensersatzanspr374che wegen Sicherungsarbeiten geltend mache, sei dies, ungeachtet dessen, dass ein substantiierter Vortrag zu durch 14 - 7 - Pflichtverletzung entstandenen M344ngeln nicht vorliege, gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO versp344tet. 15 2. Diese Ausf374hrungen lassen bereits nicht erkennen, ob das Berufungs-gericht das auf die neue Begr374ndung gest374tzte Klagebegehren zur374ckweisen wollte oder den dieses Begehren st374tzenden Vortrag. Der Hinweis auf 247 531 Abs. 2 ZPO l344sst vermuten, dass es den Vortrag zur374ckweisen wollte. Insoweit fehlt es allerdings an einer nachvollziehbaren Begr374ndung, inwieweit neues Vorbringen vorliegt. Die Beschwerde weist zutreffend darauf hin, dass jedenfalls ihr unstreitiges Vorbringen h344tte ber374cksichtigt werden m374ssen. Nicht verst344nd-lich ist, dass das Berufungsgericht Vortrag zu durch die Pflichtverletzung der Beklagten entstandenen M344ngeln vermisst. Dies l344sst darauf schlie337en, dass es im Zusammenhang mit der hilfsweise geltend gemachten Forderung den umfangreichen Vortrag des Kl344gers zu den M344ngeln unber374cksichtigt gelassen hat. 3. Auch insoweit kann der Geh366rsversto337 entscheidungserheblich sein. Es ist nicht auszuschlie337en, dass die Klage aufgrund des vom Berufungsgericht zu ber374cksichtigenden Vortrags begr374ndet ist, soweit sie hilfsweise auf die Kos-ten der Sicherungsma337nahmen gest374tzt ist. 16 IV. Die weitergehende Beschwerde war zur374ckzuweisen. 17 1. Bedenken gegen die Abweisung des Feststellungshilfsantrags recht-fertigen die Zulassung nicht, weil insoweit ein Zulassungsgrund nicht dargelegt ist. Das Berufungsgericht hat sich in der Sache lediglich mit dem Hauptantrag auseinandergesetzt und insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass dieser 18 - 8 - keinen Erfolg haben kann, weil nicht ersichtlich ist, welche M344ngel 374ber die be-reits festgestellten hinaus noch zu einem Schaden f374hren k366nnten. Die Be-schwerde setzt sich mit dieser Begr374ndung nicht auseinander, sondern macht lediglich geltend, es sei offensichtlich, dass durch die entstandenen M344ngel noch ein weiterer Schaden entstehen k366nne. Die Beschwerde r374gt insbesonde-re nicht, dass das Berufungsgericht den Hilfsantrag 374bersehen und damit gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r versto337en habe. 2. Im 334brigen (Abweisung der Klage auf Ersatz der Ger374st- und Impr344g-nierungskosten und der Kosten f374r die Entsorgung des Bitumendachs) wird von einer Begr374ndung der Entscheidung 374ber die Zur374ckweisung der Nichtzulas-sungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geeignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO). 19 V. Wegen der Geh366rsverletzung ist das Berufungsurteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO teilweise aufzuheben und die Sache insoweit zur374ckzuverweisen. 20 Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, Beweis dar374ber zu erheben, ob die Herstellung des Daches in der vom Kl344ger behaup- 21 - 9 - teten Weise vertraglich geschuldet war, und gegebenenfalls mit Hilfe des Sach-verst344ndigen zu ermitteln, wie und mit welchem Kostenaufwand die M344ngel der vertragsgem344337en Leistung zu beseitigen sind. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Stralsund, Entscheidung vom 25.10.2004 - 4 O 494/02 - OLG Rostock, Entscheidung vom 07.05.2008 - 2 U 20/08 -
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