VII ZR 116/02 - VII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVII ZR 116/02Verkündet am: 11. September 2003Seelinger-Schardt,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein VOB/B § 2 Nr. 7a) Sind geringere als im zugrunde gelegten Leistungsverzeichnis vorgesehene Men-gen eingebaut worden, hat der Auftraggeber nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1Satz 2 und 3 VOB/B einen Anspruch auf Preisanpassung unabhängig davon, obdie Leistung infolge der verringerten Mengen mangelhaft ist.b) Die Klausel in einem auf der Grundlage eines detaillierten Leistungsverzeichnissesmit Mengenangaben geschlossenen Pauschalpreisvertrages, nach der Mehr- undMindermassen von 5 % als vereinbart gelten, regelt das Mengenrisiko. Sie ist da-hin zu verstehen, daß bei einer nicht durch Planänderungen bedingten Mengen-abweichung in den einzelnen Positionen, die über 5 % hinaus geht, auf Verlangenein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B gebildetwerden muß. Bei der Preisbildung ist das übernommene Mengenrisiko zu berück-sichtigen.BGH, Urteil vom 11. September 2003 - VII ZR 116/02 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 11. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann und Prof. Dr. Kniffkafür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Februar 2002im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagteunter Ziff. 1 zur Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerker-sicherungshypothek für die Klägerin in einer 48.272,92 (= 94.413,62 DM) überschreitenden Höhe verurteilt worden ist,unter Ziff. 2 zur Zahlung eines 48.272,92 94.413,62 DM)überschreitenden Betrages verurteilt worden ist,unter Ziff. 3 zur Zahlung eines 33.169,21 64.873,33 DM)überschreitenden Betrages verurteilt worden ist,zur Zahlung von Zinsen verurteilt worden ist mit Ausnahme vonZinsen aus 3.056,81 5.978,60 DM) seit dem 20. März 1993sowie aus 12.481,14 24.410,99 DM) seit dem 5. Dezember1993 jeweils in Höhe von 1 % über dem jeweiligen Lombardsatzder Deutschen Bundesbank und ab 1. Januar 1999 in Höhe von1 % über dem jeweiligen SRF-Satz der Europäischen Zentralbank,und - 3 -mit seiner in zweiter Instanz erhobenen Widerklage insoweit ab-gewiesen worden ist, als er einen über 31.349,07 (= 61.313,45 DM) hinausgehenden Betrag von 543.812,63 (= 1.063.605,05 DM) nebst Zinsen gefordert hat.Die Sache wird in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung undEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, andas Berufungsgericht zurückverwiesen.Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Beklagte ist Eigentümer eines Grundstücks in F. . Auf diesemGrundstück ließ er Gebäude errichten und vorhandene Gebäude umbauen. DieParteien schlossen mehrere Bauverträge über Rohbau- und Kanalarbeiten. DieVOB/B wurde vereinbart. Die Klägerin hat aus eigenem und abgetretenemRecht Forderungen wegen Bauleistungen geltend gemacht. Sie hat zudem dieBewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek und dieHerausgabe einer Bürgschaftsurkunde verlangt.Das Landgericht hat den Beklagten durch Teilurteil unter Klageabwei-sung im übrigen zur Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersiche-rungshypothek in Höhe von 931.944,22 DM, zur Zahlung dieses Betrages nebst - 4 -Zinsen Zug um Zug gegen Bewilligung der Löschung der Hypothek, zur Zah-lung weiterer 352.561,23 DM nebst Zinsen und zur Herausgabe der Bürg-schaftsurkunde verurteilt. Wegen eines Betrages von 150.000 DM hat dasLandgericht die Klage nicht für entscheidungsreif gehalten.In der Berufung hat das Berufungsgericht den noch beim Landgerichtanhängigen Teil an sich gezogen. Es hat den Beklagten unter Berücksichtigungder Anschlußberufung der Klägerin zur Bewilligung der Eintragung einer Bau-handwerkersicherungshypothek über 415.900,28 813.430,25 DM), zurZahlung dieses Betrages nebst Zinsen Zug um Zug gegen Bewilligung der Lö-schung der Hypothek, zur Zahlung weiterer 209.354,46 409.461,75 DM)nebst Zinsen und zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verurteilt. Im übrigenhat es die Klage und die weitergehende Anschlußberufung der Klägerin zurück-gewiesen. Auf die in zweiter Instanz erhobene Widerklage, mit der der Beklagteden zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrag geltend ge-macht hat, hat es die Klägerin zur Zahlung von 31.349,07 61.313,45 DM)nebst Zinsen verurteilt. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen und dieweitergehende Berufung des Beklagten zurückgewiesen.Mit der Revision hat der Beklagte seine Anträge zur Klageabweisung undzur Widerklage weiterverfolgt, nicht jedoch, soweit er zur Zahlung von 3.128 DMauf die von der Firma G.L. + P.-Bau abgetretene Forderung und von30.389,59 DM auf die Anschlußberufung der Klägerin und zur Herausgabe derBürgschaftsurkunde verurteilt worden ist.Der Senat hat die Revision des Beklagten nicht angenommen, soweitdas Berufungsgericht unbeschadet einer Aufrechnung 11.419,77 DM aus derRechnung vom 22. November 1992 über Kippgebühren, 6.486,50 DM aus derRechnung vom 31. Dezember 1992 über Tagelohnarbeiten, 4.231,69 DM aus - 5 -der Rechnung vom 31. Dezember 1992 über Tagelohnarbeiten und1.117,20 DM aus der Rechnung vom 2. Februar 1993 über Tagelohnarbeitenzuerkannt hat und außerdem, soweit das Berufungsgericht den Werklohn nichtwegen folgender Mindermassen gekürzt hat: 98.751,76 DM Betonsauberkeits-schicht B 15 Hallen 9 und 10; 28.000 DM Magerbeton im Bereich der freige-legten Gewölbe Gebäude 5 und 30.690 DM Betonsauberkeitsschicht B 15 Ge-bäude 6.Danach verfolgt der Beklagte seine Anträge nur im eingeschränktenUmfang nach Maßgabe des Beschlusses über die Teilannahme weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision hat überwiegend Erfolg. In diesem Umfang führt sie zurAufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an dasBerufungsgericht. Im übrigen ist sie zurückzuweisen.Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der biszum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1EGBGB).I.1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin aus dem Vertrag vom16. Juli 1992 über Fundamentierungsarbeiten, Halle 9 und 10, einen restlichenWerklohn von 86.600 DM zu. Diese Forderung sei nicht durch die Aufrechnungdes Beklagten mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegenMassenminderung untergegangen. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereiche- - 6 -rung seien ausgeschlossen, weil die Gewährleistungsregelungen vorgingen.Gewährleistungsansprüche wegen zu gering eingebrachter Massen seien ver-jährt.2. Aus dem Vertrag vom 10. September 1992 (Hallenbauten, Hallenmei-sterbüro, Brandwand usw.) erkennt das Berufungsgericht der Klägerin einenRestwerklohn von 46.094 DM zu. Die Aufrechnung mit einem Bereicherungsan-spruch wegen Massenminderung hält es aus den dargelegten Gründen für un-begründet.3. Das Berufungsgericht errechnet aus dem Vertrag vom 1. Oktober1992 (Rohbauarbeiten Bürogebäude 5 und 6) unter Berücksichtigung verschie-dener Aufrechnungen einen Anspruch von 875.373,43 DM zunächst unter Aus-schluß weiterer 150.000 DM. Den Anspruch in Höhe von 150.000 DM hält es fürberechtigt, jedoch habe der Beklagte wirksam mit einer Forderung über15.411,58 DM aufgerechnet, so daß die Klägerin zusätzlich 134.588,42 DMverlangen könne.a) Eine Aufrechnung mit einem Gegenanspruch aus ungerechtfertigterBereicherung bzw. eine Verrechnung scheide aus den dargelegten Gründenaus.b) Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch über726.100 DM wegen der Risse in den Hallenböden und in den Wänden sei nur inHöhe von 29.800 DM wegen der Risse im Mauerwerk des Erdgeschosses derBürogebäude 5 und 6 begründet, im übrigen unbegründet. Die Risse in denHallenböden seien auf sogenannte Schwindspannungen zurückzuführen, diewährend des Abbinde- und anschließenden Erhärtungsprozesses der fugenloshergestellten Ortbetonplatte entstanden seien. Die Rißbildung hätte vermiedenwerden können, wenn entweder eine stärkere Bewehrung eingebracht worden - 7 -wäre oder wenn der großflächige Boden mit Fugen versehen worden wäre. Eskönne der Klägerin nicht angelastet werden, daß keine dieser Alternativen ge-wählt worden sei. Die vom Bauleiter des Beklagten gefertigten Pläne hättenFugen nicht vorgesehen. Der Klägerin könne nicht vorgeworfen werden, siehabe ihre Bedenkenhinweispflicht nicht erfüllt. Die wegen der fehlenden Fugenmöglicherweise entstehenden Probleme seien mit dem Bauleiter des Beklagtenbesprochen worden, Die Erörterung mit dem Bauleiter als Vertreter des Bau-herrn reiche aus. Dieser habe ausdrücklich angeordnet, daß keine Dehnfugenangebracht werden sollten.c) Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von758.118 DM wegen der vom Sachverständigen B. festgestellten Mängel sei oh-ne Erfolg. Der Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Der Beklagte habe dieKlägerin vor der Ersatzvornahme nicht unter Fristsetzung zur Mängelbeseiti-gung aufgefordert. Die in der Berufung erhobene Behauptung der Beklagten,die Mängel seien noch nicht beseitigt, stehe im eklatanten Widerspruch zumerstinstanzlichen Vortrag, wonach die vorgenommenen Mängelbeseitigungsar-beiten detailliert dargelegt worden seien. Das jetzige Vorbringen bleibe deshalbwegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt.d) In dem Betrag von 875.373,43 DM sei auch der Anspruch auf Aus-zahlung zu Unrecht einbehaltenen Skontos enthalten. Dieser Anspruch sei inHöhe von 126.540 DM berechtigt gewesen. Er sei jedoch infolge der Aufrech-nung des Beklagten mit an ihn abgetretenen Forderungen in Höhe von92.746,57 DM erloschen.4. Das Berufungsgericht billigt der Klägerin noch weitere Ansprüche ausverschiedenen Aufträgen in Höhe von insgesamt 63.541,22 DM zu, daruntereinen Anspruch in Höhe von 12.243,60 DM aus einem Vertrag vom 10. Oktober - 8 -1992 und einen Anspruch in Höhe von 3.128 DM aus einer abgetretenen Forde-rung der Fa. G.L. + P.-Bau. Die Aufrechnung des Beklagten gegenüber derForderung über 12.243,60 DM hält das Berufungsgericht für unbegründet, weildie aufgerechneten Forderungen bereits durch Aufrechnung gegenüber derForderung aus dem Vertrag vom 1. Oktober 1992 verbraucht seien. Hinsichtlichdieser und der übrigen Forderungen verweigert das Berufungsgericht die Be-rücksichtigung der Aufrechnung mit einem Anspruch wegen zu geringerMassen aus den dargelegten Gründen.5. Aus einem Bauvorhaben "Westerbachstraße" erkennt das Berufungs-gericht auf einen Anspruch der Klägerin in Höhe von 14.825,74 DM. Die Auf-rechnung mit einem Anspruch wegen Massenminderung wird erneut versagt.6. Das Berufungsgericht spricht der Klägerin weitere Ansprüche aufZahlung von 5.978,60 DM und 24.410,99 DM zu, die von der Revision nicht an-gegriffen werden.7. Die Widerklage sei lediglich in Höhe von 61.313,45 DM begründet,weil der darüber hinausgehende Betrag von dem Beklagten nicht zu Unrechtgezahlt worden sei.II.Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.1.Anspruch auf Zahlung von 86.600 DM aus dem Vertrag vom 16. Juli1992Der Klägerin steht, wie im Revisionsverfahren nicht umstritten ist, rech-nerisch ohne Berücksichtigung des Einwandes zu Mindermassen ein Betrag - 9 -von 86.600 DM zu. Der Beklagte hat sich auf Mindermassen aus dem Vertragvom 16. Juli 1992 (Pos. kk. und ll. der Revisionsbegründung) und aus demVertrag vom 1. Oktober 1992 (Pos. aa. bis jj. der Revisionsbegründung) beru-fen. Soweit es um den Anspruch aus den Positionen kk. sowie dd. und ee. geht,hat der Senat die Revision nicht angenommen. Soweit das Berufungsgerichtden Einwand zu den Mindermassen aus der Position ll. (über 69.920 DM) ausdem Vertrag vom 16. Juli 1992 als unbegründete Aufrechnung mit Gewährlei-stungsansprüchen zurückgewiesen hat, hat das Urteil keinen Bestand. Im übri-gen ist die Revision unbegründet.a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß An-sprüche wegen Mängeln, die nach der Abnahme erhoben werden, im VOB-Vertrag abschließend in § 13 VOB/B geregelt sind. Ansprüche wegen über-zahlten Werklohns sind ausgeschlossen, soweit sich die Überzahlung darausableitet, daß die Leistung mangelhaft erbracht worden ist (vgl. BGH, Urteil vom12. Juli 1984 - VII ZR 268/83, BGHZ 92, 123, 125 f.; Urteil vom 20. April 1978- VII ZR 143/77, WM 1978, 953). Dementsprechend kann sich der Auftraggebergegenüber einer Vergütungsforderung wegen eines Mangels lediglich mit Ge-währleistungsansprüchen verteidigen. Erhebt der Auftragnehmer zu Recht ge-genüber den Gewährleistungsansprüchen die Einrede der Verjährung, sind die-se Ansprüche nicht mehr durchsetzbar.b) Daraus kann jedoch nicht hergeleitet werden, daß der Auftraggebersich nicht mit Einwendungen verteidigen kann, die sich nicht aus der Mangel-haftigkeit der Leistung, sondern daraus herleiten, daß die geforderte Vergütungnach der getroffenen Vergütungsvereinbarung nicht geschuldet ist.Ein derartiger Einwand ist bei einem Einheitspreisvertrag, die berechne-ten Massen seien nicht verbaut. Dieser Einwand kann unabhängig davon erho- - 10 -ben werden, ob durch den Einbau geringerer als im Leistungsverzeichnis vor-gesehener Massen eine mangelhafte Leistung erbracht worden ist. Maßgebendist allein, ob die abgerechneten Massen erbracht worden sind. Denn die Ver-gütungsvereinbarung geht dahin, daß lediglich die erbrachten Massen nachEinheitspreisen zu vergüten sind. Dem kann nicht entgegengehalten werden,mit diesem Einwand könne der Auftraggeber eine Minderung ohne die gesetzli-chen Voraussetzungen für diesen Gewährleistungsanspruch durchsetzen. DerVergütungsanspruch besteht unabhängig davon, welche Gewährleistungsan-sprüche der Auftraggeber hat. Das Recht zur Minderung wegen einer mangel-haften Leistung folgt eigenen Regeln. Dem Auftraggeber stehen neben den ge-gen die Vergütung gerichteten Einwendungen für den Fall einer mangelhaftenLeistung Gewährleistungsansprüche zur Verfügung. Macht er diese geltend,kann der Preis der nicht vergüteten, jedoch für die Herstellung einer mangel-freien Leistung notwendigen Massen als Sowiesokosten zu berücksichtigensein.Nicht anders ist die Frage beim Pauschalvertrag zu beurteilen. Der Auf-traggeber kann ungeachtet dessen, ob die erbrachte Leistung mangelhaft ist,solche Einwendungen geltend machen, die sich allein gegen den Vergütungs-anspruch richten. Die geschuldete Vergütung ist der Pauschalpreis und zwargrundsätzlich unabhängig davon, welche Gewährleistungsansprüche bestehen.§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B geben dem Auftraggeber das Recht, einenAusgleich zu verlangen, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vor-gesehenen Leistung so erheblich abweicht, daß ein Festhalten an der Pau-schalsumme nicht zumutbar ist. Ein typischer Anwendungsfall dieser Regelungist eine Abweichung von den vertraglich zugrunde gelegten Mengen (vgl. Ka-pellmann/Messerschmidt, VOB, § 2 Rdn. 284). Ist die Abweichung derart, daßder dadurch benachteiligten Partei ein Festhalten am Pauschalpreis nicht zu-mutbar ist, so kann sie den Ausgleich verlangen. Maßgeblich ist dabei allein die - 11 -Frage, ob die ausgeführte Menge von der vertraglich vorgesehenen Menge ab-weicht, nicht jedoch, ob diese Abweichung zu einem Mangel geführt hat. DerAnspruch auf Anpassung der Vergütung wird von einem etwa bestehendenGewährleistungsanspruch nicht berührt.c) Danach ist der Beklagte nicht gehindert, gegenüber der Abrechnungder Klägerin einzuwenden, die im Leistungsverzeichnis des Vertrages vom16. Juli 2002 geschätzten Massen von Baustahl-Lagermatten (Pos. ll) seiennicht verbaut worden, der Preis sei daher zu reduzieren. Dieser Einwand betrifftallein den Vergütungsanspruch der Klägerin. Er stellt der Sache nach keine Auf-rechnung mit einem Gewährleistungsanspruch, sondern das Verlangen desBeklagten auf Ausgleich nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B dar, wenn einPauschalvertrag geschlossen sein sollte. Davon ist nach den Feststellungendes Berufungsgerichts auszugehen. Die Revision weist lediglich darauf hin, daßder Vertragspreis in der Vertragsurkunde erkennbar nicht pauschaliert wurde,setzt sich jedoch nicht mit der Feststellung des Berufungsgerichts auseinander,wonach sich die Parteien später auf einen Pauschalpreis geeinigt haben. DasBerufungsgericht erhält Gelegenheit, die Berechtigung des Preisanpassungs-verlangens nach § 2 Nr. 7 VOB/B zu prüfen.d) Soweit der Beklagte eine über 69.920 DM hinausgehende Preisminde-rung geltend macht, ist die Revision unbegründet.aa) Diese Preisminderung beruht auf der Behauptung, die im Vertragvom 1. Oktober 1992 geschätzten Massen (Pos. aa. bis cc. und ff. bis jj. derRevisionsbegründung betreffend Betonsauberkeitsschicht, Betonstahl, Bau-stahlgewebe, Beton) seien nicht verbaut worden. Dieser Einwand, mit dem einePreisreduzierung in Höhe von noch 545.220,20 DM erstrebt wird, richtet sich inerster Linie gegen den Vergütungsanspruch aus dem Vertrag vom 1. Oktober - 12 -1992 und kann zu einer Preisanpassung nach § 2 VOB/B in diesem Vertragfü) Zu der vom Berufungsgericht geprüften Aufrechnung gegenüber For-derungen der Klägerin aus anderen Verträgen, so auch aus dem Vertrag vom16. Juli 1992, kann es nur kommen, soweit eine Überzahlung der Forderungaus dem Vertrag vom 1. Oktober 1992 möglich ist. Diese Möglichkeit scheidetnach dem eigenen Vorbringen des Beklagten aus. Der Forderung von875.373,43 DM und weiterer 150.000 DM steht lediglich das Verlangen auf Re-duzierung in Höhe von 545.220,20 DM gegenüber. Unerheblich ist, daß der Be-klagte erklärt hat, die Aufrechnung mit dem Anspruch wegen der Massenminde-rung sei nachrangig gegenüber der Aufrechnung mit dem Anspruch wegen derRisse in den Hallenböden. Denn in der Sache handelt es sich nicht um eineAufrechnung (vgl. unten 3.a), so daß die Vorrangbestimmung ins Leere geht.Daraus folgt, daß der Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem Vertrag vom16. Juli 1992 jedenfalls in Höhe von 16.680 DM (86.600 DM ./. 69.920 DM) be-steht.2.Anspruch auf Zahlung von 46.094 DM aus dem Vertrag vom10. September 1992In der Revision ist nicht streitig, daß der Klägerin aus dem Vertrag vom10. September 1992 eine Vergütungsforderung von 46.094 DM zusteht. DieRüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Aufrechnung wegen desAnspruchs des Beklagten aus verminderten Massen nicht berücksichtigt, gehtaus den gleichen Erwägungen fehl. Auch insoweit ist die Revision unbegründet. - 13 -3. Anspruch auf Zahlung aus dem Vertrag vom 1. Oktober 1992Der Beklagte hat gegenüber der Forderung aus dem Vertrag vom1. Oktober 1992 die Aufrechnung erklärt mit einer Forderung, die sich darausergibt, daß die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Massen nicht verbaut wor-den sind. Insoweit sind in der Revision noch die in der Revisionsbegründungunter aa. bis cc., ff. bis jj. bezeichneten Mindermassen im Streit, für die die Be-klagte eine Zuvielforderung von 545.220,20 DM errechnet.a) Das Berufungsgericht behandelt diese Aufrechnung nachrangig nachder Aufrechnung mit Gewährleistungsansprüchen wegen der Risse in den Hal-lenböden, weil die Beklagte diese Rangfolge festgelegt hat. Das hat keinen Be-stand. Der Beklagte hat keine Aufrechnung erklärt, sondern einen Preisanpas-sungsanspruch nach § 2 VOB/B geltend gemacht. Diese Einwendung betrifftunmittelbar den Vergütungsanspruch. Sie ist vorrangig vor der Aufrechnung mitSchadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Leistung zu prüfen.aa) Der Preisanpassungsanspruch des Beklagten kann sich aus § 2Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ergeben, wenn ein Pauschalpreisvertrag vorliegt.Die Vertragsurkunde weist einen Pauschalpreisvertrag aus. Die Revision stelltdas gleichwohl in Frage. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, die Verein-barung auszulegen. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, daß der Vereinba-rung eines Pauschalpreisvertrages nicht entgegensteht, wenn Parteien auf derGrundlage eines Leistungsverzeichnisses zu einem Angebot nach Einheitsprei-sen einen Preis bilden, den sie um einen bestimmten Betrag mindern und ) Das Berufungsgericht erhält auch Gelegenheit, die etwaige Berechti-gung des Preisanpassungsverlangens zu prüfen. Grundlage für eine Bewer-tung, ob das Festhalten am vereinbarten Preis nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 - 14 -VOB/B zumutbar ist, ist die Vereinbarung unter Ziff. 7 des Vertrages, wonachMehr- und Mindermassen von 5 % als vereinbart gelten. Diese Vereinbarungregelt vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, zu denen es keine Fest-stellungen gibt, das Pauschalierungsrisiko hinsichtlich der Mengen. Sie ist je-denfalls in einem Pauschalvertrag, der auf Grundlage eines mit Mengenanga-ben versehenen detaillierten Leistungsverzeichnisses geschlossen wird, dahinzu verstehen, daß bei einer nicht durch Planänderungen bedingten Mengenab-weichung in den einzelnen Positionen, die über 5 % hinaus geht, auf Verlangenein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B gebil-det werden muß (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1998, 874, 875). Maßgeblich isthingegen entgegen der in anderem Zusammenhang geäußerten Auffassungdes Berufungsgerichts nicht, ob die Gesamtsumme der Mindermengen einemWert entspricht, der 5 % der Pauschalsumme unterschreitet.Bei einer etwaigen Preisbildung wird zu beachten sein, daß die Parteiendas Risiko von 5 % Mehr- und Mindermassen jeweils übernommen haben. Einneuer Preis darf diese Risikoverteilung nicht abändern. Mindermassen findenbei der Bildung des neuen Preises deshalb nur insoweit Berücksichtigung, alssie 5% der geschätzten Massen überschreiten.b) Der Beklagte hat gegenüber der Werklohnforderung aus dem Vertragvom 1. Oktober 1992 die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegenvorhandener Risse in den Hallenböden erklärt. Er macht in der Revision nocheinen Anspruch in Höhe von 679.000 DM geltend. Die Begründung, mit der dasBerufungsgericht den Schadensersatzanspruch zurückweist, ist nicht tragfähig.aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weisen die Hallen-böden Spannungsrisse auf. Damit ist die Leistung der Klägerin fehlerhaft. DerUmstand, daß die Klägerin eine fehlerhafte Planung des vom Beklagten einge- - 15 -setzten Architekten ausgeführt hat, kann sie von der Gewährleistungspflichtbefreien, wenn sie auf die ihr insoweit gekommenen Bedenken hingewiesenhat, § 13 Nr. 3 VOB/B. Nach § 4 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer dem Auf-traggeber unverzüglich schriftlich Bedenken wegen der vorgesehenen Art derAusführung mitzuteilen.(1) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dem Beklagten dasSchreiben vom 22. Juli 1992 zugegangen ist, mit dem er persönlich auf die Be-denken hingewiesen worden sein soll. In der Revision ist zugunsten des Be-klagten zu unterstellen, daß das nicht so war.(2) Die Mitteilung an den Bauleiter genügt jedenfalls dann nicht den An-forderungen des § 4 Nr. 3 VOB/B, wenn sich dieser den Bedenken des Unter-nehmers verschließt (BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 457/98,BauR 2001, 622, 623 = ZfBR 2001, 265; Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR309/95, BauR 1997, 301 = ZfBR 1997, 150; Urteil vom 18. Januar 1973 - VII ZR88/70, NJW 1973, 518). Das ist auch dann der Fall, wenn die bedenkliche Pla-nung mit dem Bauleiter erörtert worden ist und dieser bei seiner Planung ver-bleibt und deren Ausführung anordnet.(3) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, daß der Bauleiter "Ver-treter" des Beklagten war, fehlen Feststellungen zu seiner Bevollmächtigung,die Entscheidung darüber zu fällen, daß das Bauwerk mit den bedenklichenRisiken ausgeführt wird. Die vom Berufungsgericht im Tatbestand des Beru-fungsurteils erwähnte Vollmacht, Aufträge und Anerkenntnis von Stundenlöh-nen schriftlich zu erteilen, deckt nicht die Entscheidung ab, ohne Zustimmungdes Bauherrn auch begründete Bedenken des Unternehmers gegen die vomBauleiter selbst erstellte Planung zurückzuweisen. Eine derartige Auslegungverbietet sich schon deshalb, weil der Beklagte in dem Schreiben, in dem die - 16 -Vollmacht erteilt wird, gleichzeitig darauf hinweist, daß Absprachen zwischenden einzelnen Mitwirkenden an dem Bauvorhaben deshalb untersagt sind, weilihm in der Vergangenheit durch diese Absprachen Schäden entstanden ) Das Berufungsurteil unterliegt damit der Aufhebung, soweit es eineVergütung in Höhe von 875.373,43 DM und von weiteren 150.000 DM aus demVertrag vom 1. Oktober 1992 zuerkannt hat. Es ist nicht auszuschließen, daßallein eine Anpassung der Vergütung wegen Mindermassen und die Aufrech-nung mit dem Schadensersatzanspruch wegen der Risse in den Hallenbödendazu führt, daß der Klägerin keine Vergütung aus diesem Vertrag mehr zusteht.d) Der Senat muß deshalb nicht darüber entscheiden, ob das Berufungs-gericht die zur Aufrechnung gestellte Forderung in Höhe von 758.118 DM we-gen weiterer Mängel zu Recht zurückgewiesen hat. Denn es ist offen, ob überdiese nachrangig erklärte Aufrechnung noch zu entscheiden ist.aa) Rein vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin: Das Berufungs-gericht geht von einem Sachverhalt aus, nach dem sämtliche Forderungendeshalb unbegründet sind, weil alle Mängel im Wege der Ersatzvornahme be-seitigt sind und die Klägerin zuvor keine Gelegenheit bekommen hatte, dieMängel selbst zu beseitigen. Zu Recht rügt die Revision, daß sich die Annah-me, alle Mängel seien beseitigt, nicht mit der Anwendung des § 138 Abs. 1 ZPObegründen läßt. Der Vortrag in der Berufung, die Mängel seien noch nicht be-seitigt, kann nicht allein deshalb als unwahr zurückgewiesen werden, weil erst-instanzlich mit mehr Substanz etwas anderes vorgetragen worden ist. Im übri-gen ist der erstinstanzliche Vortrag nicht eindeutig, weil mehrmals von nochentstehenden Kosten die Rede ) Der Senat weist weiterhin auf folgendes hin: Das Landgericht hat ei-nen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten u.a. deshalb verneint, - 17 -weil es davon ausgegangen ist, daß alle Mängel im Wege der Ersatzvornahmein der Zeit vom März bis Juni 1994 behoben worden sind, ohne daß der Kläge-rin gegenüber Mängelrügen erhoben worden seien. Deshalb bestünden keineGewährleistungsansprüche.Gegen die rechtliche Würdigung, wonach keine Gewährleistungsansprü-che bestehen, wenn der Klägerin keine Gelegenheit gegeben worden ist, dieMängel zu beseitigen, wendet sich die Revision zu Recht nicht. Es kommt des-halb darauf an, inwieweit der Beklagte Gewährleistungsansprüche wegen sol-cher Mängel geltend macht, die bereits beseitigt sind, ohne daß die Vorausset-zungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vorliegen und wegen solcher Mängel, dienoch nicht oder erst beseitigt worden sind, nachdem der Klägerin eine ange-messene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden und diese fruchtlos ab-gelaufen ist.Dazu ist der Vortrag des Beklagten teilweise immer noch unklar. Auch inder Berufung geht der Beklagte davon aus, daß Mängel teilweise beseitigt sind,ohne daß bei den geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten immer er-kennbar ist, inwieweit sie wegen Mängeln geltend gemacht werden, die nochnicht oder unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B beseitigtworden ) Unberücksichtigt lassen die Vorinstanzen, daß der Beklagte teilweiseeinen Minderwert nach erfolgter Mängelbeseitigung und wegen unmöglicherMängelbeseitigung geltend macht, den er auf insgesamt 315.000 DM beziffert.Soweit es noch darauf ankommt, wird sich das Berufungsgericht damit zu be-fassen haben.e) Zutreffend rügt die Revision, daß das Berufungsgericht weiter nach-rangig über die Aufrechnung mit abgetretenen Forderungen entschieden hat. - 18 -Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß über diese Forderungen nicht ent-schieden werden darf, weil die eventuell gekürzte Klageforderung bereits durchvorrangige Aufrechnungen erloschen ist.4. Ansprüche aus weiteren AufträgenSoweit das Berufungsgericht weitere Forderungen aus gesonderten Auf-trägen für begründet gehalten hat, ist das entweder nicht angegriffen wordenoder ist die Revision nicht angenommen worden. Es ergeben sich Forderungenin Höhe von 63.541,22 DM. Darin ist eine Forderung aus einem Vertrag vom10. Oktober 1992 über 12.243,60 DM und die abgetretene Forderung der Fa.G.L. + P.-Bau über 3.128 DM enthalten.a) Zu Unrecht meint die Revision, insoweit müsse die Aufrechnung mitden Forderungen aus Mindermassen berücksichtigt werden. Eine Aufrechnungkommt nicht in Betracht, weil allenfalls eine Kürzung des Werklohns aus demVertrag vom 1. Oktober 1992 erfolgen kann, jedoch bereits jetzt feststeht, daßeine Forderung aus Überzahlung, mit der aufgerechnet werden kann, nicht be-steht.b) Begründet ist die Revision, soweit das Berufungsgericht gegenüberder Forderung von 12.243,60 DM aus dem Vertrag vom 10. Oktober 1992 dieAufrechnung mit an den Beklagten abgetretenen Forderungen nicht mehr ge-prüft hat, weil diese Aufrechnung bereits verbraucht sei. Die Aufrechnung mitabgetretenen Forderungen ist nach den vorstehenden Ausführungen mögli-cherweise nicht verbraucht. Sie kann den Anspruch über 12.243,60 DM zumErlöschen bringen. - 19 -d) Gegenüber den anderen Forderungen hat das Berufungsgericht dieAufrechnung mit abgetretenen Forderungen nicht geprüft. Das beanstandet dieRevision nicht.Die Verurteilung zur Zahlung von 51.297,62 DM, eingeschlossen die ab-getretene Forderung der Fa. F.L. + P.-Bau über 3.128 DM, hat deshalb Be-stand.5.Anspruch auf Zahlung von 14.825,74 DM aus dem Bauvorhaben"Westerbachstraße"Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zurZahlung von 14.825,74 DM aus dem Bauvorhaben "Westerbachstraße" richtet.Die allein geltend gemachte Aufrechnung mit einem Anspruch aus Überzahlungwegen Massenminderung kommt, wie dargelegt, nicht in Betracht.6. Weitere AnsprücheSoweit das Berufungsgericht der Klägerin auf die Anschlußberufung ei-nen Anspruch auf Zahlung von 5.978,60 DM und 24.410,99 DM nebst Zinsenzuerkannt hat, hat der Beklagte keine Revision eingelegt.7. ErgebnisAuf der Grundlage der Abrechnung des Berufungsgerichts ergibt sichdanach folgendes:a) Es steht fest, daß der Klägerin jedenfalls folgende Werklohnforderun-gen zustehen: - 20 -Werklohn aus Vertrag vom16. Juli 199216.680,00 DMWerklohn aus Vertrag vom10. September 199246.094,00 DMWerklohn für sonstigeAufträge48.169.62 DMWerklohn der Fa. G.L. + P.-Bau 3.128,00 DMWerklohn "Westerbachstraße"14.825,74 DMWeitere nicht angefochtene Forderungen 5.978,60 DM und 24.410,99 DM.b) Das Berufungsurteil urteilt unterschiedliche Zinsen auf der Grundlagevon verschiedenen Beträgen aus. Da nicht zu erkennen ist, wie sich diese Be-träge zusammensetzen und inwieweit die vom Senat abschließend zugespro-chenen Beträge in den Einzelbeträgen enthalten sind, kann der Senat über dieZinsen nicht entscheiden. Feststellungen zum Verzug mit den jeweiligen Forde-rungen fehlen. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, die richtige Zuordnungvorzunehmen.Ausgenommen davon sind die Zinsen aus den Beträgen von5.978,60 DM und 24.410,99 DM. Insoweit enthält das Berufungsgericht einegesonderte Begründung, aus der sich ergibt, daß der Betrag von 5.978,60 DMseit dem 20. März 1993 mit 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bun-desbank und seit Januar 1999 über dem SRF-Satz der Europäischen Zentral-bank zu verzinsen ist. Aus ihr ergibt sich auch, daß der Betrag von24.410,99 DM in gleicher Weise ab dem 5. Dezember 1993 zu verzinsen ist. - 21 -c) Für die Verurteilung des Beklagten unter den drei Ziffern des Beru-fungsurteils gilt folgendes:aa) Sicherung durch die Bauhandwerkersicherungshypothek kann zurZeit nur in Höhe von 16.680 DM zuzüglich 29.564 DM (46.094 DM ./.16.530 DM) zuzüglich 48.169,62 DM verlangt werden, also insgesamt in Höhevon 94.413,62 DM.In dieser Höhe hat die Revision keinen Erfolg, soweit sie sich gegen dieVerurteilung zur Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (Ziff. 1des Urteils) und zur Zahlung (Ziff. 2) ) Die Revision hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit sie sich gegen dieVerurteilung zur Zahlung des vom Senat ermittelten, damit feststehenden Rest-betrages von 64.873,33 DM (Ziff. 3) ) Die Revision gegen die Abweisung der Widerklage hat insoweit Er-folg, als der Beklagte den zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahltenBetrag zurückfordern könnte. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß derBeklagte auf die Hauptsumme 1.284.205,45 DM gezahlt hat. Es hat bereits ei-nen Betrag von 61.313,45 DM zuerkannt, so daß in der Revision noch1.222.892 DM im Streit sind. Nach den Feststellungen des Senats kann derBeklagte in Höhe von 159.286,95 DM keine Rückzahlung verlangen. Die Revi-sion ist danach in Höhe eines Betrages von 97.973,50 DM nebst Zinsen unbe-gründet. Das errechnet sich wie folgt: Der Beklagte hat1.284.205,45 DM gezahlt. Abzuziehen davon ist der Betrag von159.286,95 DM, so daß sich ein Betrag von 1.124.918,50 DM ergibt. DieserBetrag ist von der in der Revision streitigen Summe abzuziehen. - 22 -Im übrigen ist die Revision begründet. Das Berufungsgericht hat zu prü-fen, ob dem Beklagten über die bereits zuerkannten 61.313,45 DM noch weite-re 1.063.605,05 DM nebst Zinsen zustehen.dd) Im dem Umfang, in dem die Revision Erfolg hat, ist das Berufungs-urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.Dressler Thode Haß Hausmann Kniffka

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