BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 116/10 Verkündet am: 8. M ärz 2012 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 638 Abs. 1 Satz 1 a.F. Ein Bauunternehmer verschweigt einen Gründungsmangel arglistig, wenn er in Kenntnis seiner dahingehenden vertraglichen Verpflichtung die zur Ve r meidung einer fehlerhaften Gründung gebotene Bodenuntersuchung nicht vorgenommen hat und er den Besteller bei der Abnahme des Hauses darauf und auf die damit verbundenen Risiken nicht hinweist. BGH, Urteil vom 8. März 2012 - VII ZR 116/10 - OLG Oldenburg LG Osnabrück - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Febr uar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Prof. Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 29. Oktober 2009 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger hat von den Beklagten zu 1 und 2 als Erben des am 25. Juni 20 08 verstorbenen Bauunternehmers Sch. und Rechtsanwältin S. als Nachlasspflegerin für dessen unbekannte Erben Schadensersatz wegen ma n- gelhafter Gründung des von Sch. errichteten Reihe nhaus es sowie Feststellung der Ersatzpflicht für alle weiteren sich aus diesem Mangel ergebenden Schäden verlangt . Mit notariellem Vertrag vom 15. Oktober 1987 erwarb der Kläger von Sch. das Grundstück S. - Hof 26 in O. mit einem darauf erst noch zu erri chte n- 1 2 - 3 - den Reihenmittelhaus zum Preis von 265.660 DM. Die Vertragsparteien verei n- barten eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren. Die Übergabe des Hauses an den Kläger erfolgte am 25. April 1988. Das Grundstück des Klägers liegt im Baugebiet H. - Viertel, e iner Indu - strie brache , auf der früher eine Textilfabrik betrieben wurde. Sch. hatte auf di e- sem Gelände bereits mehrere Häuserzeilen errichtet, bevor das Reihenmitte l- haus des Klägers gebaut wurde. Das Reihenhaus des Klägers weist, ebenso wie das Reihenendha us S. - Hof 27 , eine erhebliche Rissbildung auf. Der Kläger ist der Auffassung, es handele sich - eben so wie bei den Ri s- sen des Reihenendha uses - um Setz risse aufgrund einer unzureichenden Grün dung. Er hat mit am 30. De zember 2004 beim Landgericht einge ga ngener und Sch. am 25. Januar 2005 zugestellter Klage unter anderem die Feststellung begehrt, dass dieser alle Schäden zu ersetzen habe, die durch die nicht ausre i- chende Gründung seines Reihenhauses entstanden sind und in Zukunft entst e- hen werden. Nachdem Sch. verstorben war, hat der Kläger beantragt, die B e- klagten zu 1 bis 3 zu verurteilen, an ihn 116.000 festzustellen, dass die se auch verpflichtet sind, ihm weitere aus der unz u- reichenden Gründung resultierende Schäden zu ersetzen. Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 bis 3 antragsgemäß zur Zah lung verurteilt. Es hat weiter festgestellt, dass sie dem Kläger darüber hinaus alle weiteren Schäden zu ersetzen haben, die durch die nicht ausreichende Grü n- dung in Zukunft entstehen werden. Die weitergehende Klage hat es abgewi e- sen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 hat das Berufungsgericht die Klage wegen Verjährung des Schadensersatzanspruchs des Kläger s abgewi e- sen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiede r- 3 4 5 - 4 - herstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit sie ge gen die Beklagten zu 1 und 2 ergangen ist. Die auf den Anteil der potentiellen Erbin S. Sch. beschränkte Nachlas s- pflegschaft ist während des Revisionsverfahrens aufgehoben worden , nachdem die Beklagten zu 1 und 2 nach Ausschlagung der Erbschaft durch S. Sch. als a lleinige Erben des Sch. festgestellt worden waren. Der Kläger hat daraufhin den Rechtsstreit hinsichtlich der Beklagten zu 3 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die se hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt und insoweit die Abweisung d er Klage als unzulässig beantragt . Entscheidungsgründe : Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsg e- richts (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO). Auf das Rechts verhältnis der Parteien findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 EGBGB). I. Das Berufungsgericht nimmt an, de r Schadensersatzanspruch des Kl ä- gers sei verjährt, da Sch. weder ein arglist iges Verhalten noch ein Organisat i- onsverschulden anzulasten sei. Es könne dahinstehen, ob die umfangreichen 6 7 8 9 - 5 - Rissbildungen an dem Reihenhaus des Klägers die Folge einer mangelhaften Gründung auf einem nicht hinreichend tragfähigen Boden seien oder es sich u m übliche hinzunehmende Sch w indrisse handele. Es sei davon auszugehen, dass die Baugrundverhältnisse im H. - Viertel aufgrund der unterschiedlichen vorher i- gen Nutzung von Grundstück zu Grundstück verschieden gewesen seien. Die örtlichen Erfahrung en aus den z uvor erstellten Reihenhauszeilen in diesem Viertel hätten daher allenfalls bedingt auf das Grundstück des Klägers übertr a- gen werden können. Arglist könne Sch. aber nur vorgeworfen werden, wenn er hinsichtlich des vom Kläger erworbenen Grundstücks G ründungs mängel für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hätte. Das könne nicht fes t- gestellt werden. Sch. sei davon ausgegangen, dass es ausreiche, die Baugrube bis unterhalb der Sohlplatte auszuheben, dort eine Schotter - und Sandschicht von etwa 50 cm S tärke einzubringen und zu verdichten und die Reihenhäuser auf einer ca. 25 cm starken, in zwei Teilen gegossenen Stahlbetonsohlplatte zu gründen. Weiter sei er davon ausgegangen, dass die Stahlbetonsohle etwaige punktuelle Lockerstellen problemlos und stat isch unbedenklich überbrücken könne. Diese Vorgehensweise nach Erfahrungswerten sei zwar nach Beurte i- lung des Sachverständigen H. fehlerhaft, begründe aber in rechtlicher Hinsicht nicht den Vorwurf der Arglist. II. Das hält der revisionsrechtlichen Übe rprüfung nicht stand. Die Verjährung des vom Kläger geltend gemachte n Schadensersatza n- spruch s kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung b e- jaht werden . 10 11 - 6 - 1. Das Berufungsgericht hat den Streit der Parteien, ob es sich bei den umfangr eichen Rissbildungen, die das Reihenhaus des Klägers aufweist, um übliche hinzunehmende Schwindrisse handelt oder ob die Risse Folge einer mangelhaften Grü ndung des Reihenhauses auf einem nicht hinreichend tragf ä- higen Boden sind, offen gelassen. Zugunsten des Klägers ist daher im Revis i- onsverfahren davon auszugehen, dass entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen H. die waagerecht , senkrecht und treppenförmig verlaufe n- den Risse auf ungleichmäßige Setzungen der unterhalb der Sohlplatte befindl i- chen B öden - ungeeignete und/oder sehr locker gelagerte eng gestufte Sande mit zum Teil humosen Einschlüssen - zurückzuführen sind. Dies hatte zur Fo l- ge, dass sich mit der Sohlplatte sowohl die straßenseitige Außenwand als auch die senkrecht zu ihr verlaufenden Querwände im Keller abgesenkt haben. 2 . Auf dieser Grundlage erweist sich das Werk des Sch. als mangelhaft, so dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB zusteht . Das Bauwerk ist infolge der fehlerhaften Gründung nicht in der Lage, die vo rausgesetzte Funktion zu erfüllen. Denn es musste dauerhaft standsicher errichtet werden. 3. Darin erschöpft sich die Pflichtverletzung des Sch. jedoch nicht. Vie l- mehr ist in der Revision davon auszugehen, dass Sch. es vertragswidrig unte r- lassen hat, n otwendige Bodenuntersuchungen vorzunehmen, die dazu geführt hätten, dass die Gründung nicht mangelhaft vorgenommen worden wäre. a) Die Vertragsparteien haben in § 2 des Erwerbsvertrags vom 15. Oktober 1987 verei nbart, dass für die Ausführung des Bauvor habens die technischen Bestimmungen der VOB und alle bestehenden DIN - Vorschriften maßgebend sind. Sch. musste danach sicherstellen, dass eine den Bodenve r- hältnissen entsprechende Grün dung ge wählt wurde, durch die die Bauwerk s- 12 13 14 15 - 7 - kräfte sicher in den Baugrund a bgeleitet werden konnte n (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971 , 265, 267; Urteil vom 15. Juni 2000 VII ZR 212/99, BauR 2000, 1330 = NZBau 2000, 433 = ZfBR 2000, 484) . D a- zu waren gemäß DIN 1054 (1976) Art, Beschaffenheit, Ausdehnun g, Lagerung und Mächtigkeit der Bodenschichten durch Schürfe, Bohrungen und Sondieru n- gen festzustellen, sofern die örtlichen Erfahrungen keinen ausreichenden Au f- schluss gaben. Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, dass die örtlichen Erfahr ungen einen ausreichenden Aufschluss über die von Sch. vorausgesetzten Bodenverhältnisse für die Gründung gaben. Es stellt lediglich fest, dass Sch. aufgrund seiner Erfahrungen davon ausging, dass die Stahlb e- tonsohle so beschaffen sei, dass sie etwaige pun ktuelle Lockerstellen proble m- los und statisch unbedenklich überbrücken könne. Das besagt jedoch weder dazu etwas, von welchen Bodenverhältnissen Sch. überhaupt ausgegangen ist, noch dazu, ob seine Annahme ausreichende Grundlage in den örtlichen Erfa h- rungen hatte. b) Jedenfalls in der Revision ist davon auszugehen, dass Sch. verpflic h- tet war, Bodenuntersuchungen vorzunehmen, um das Risiko einer fehlerhaften Gründung gering zu halten. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, waren die Baugrundverhältnis se im H. - Viertel aufgrund der unterschiedlichen vorher i- gen Nutzung von Grundstück zu Grundstück verschieden. Es handelte sich teilweise um Gartengelände und teilweise um Gelände, auf dem zuvor Indu - striegebäude gestanden hatten. Im Hinblick auf deren volls tändigen Abriss musste - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - mit den unterschie d- lichsten Bodenverhältnissen gerechnet werden, insbesondere mit Resten von Fundamenten und Mauerwerk, mit Bauschuttablagerungen, mit aufgefüllten Bereichen und gewachs enem Boden. Die von Sch. aus den zuvor im H. - Viertel erstellten Reihenhauszeilen gewonnenen örtlichen Erfahrungen konnten de m- entsprechend auf das Grundstück des Klägers nicht ohne weiteres übertragen 16 - 8 - werden. Dies ergab sich bereits aus dem Umstand, dass üb er dieses Grun d- stück ein breites, tiefgehendes Fundament einer früheren Werkshalle verlief. Zudem konnten die bisher gewonnenen Erfahrungen vermutlich nichts zur B e- schaffenheit des Bodens unterhalb der Gründungsebene beitragen. Lagen Sch. keine anderen bel astbaren Erkenntnisse über den Boden vor, so war eine U n- tersuchung des Bodens auf seine Tragfähigkeit erforderlich. Insoweit konnten Erkenntnisse nur durch Probebohrungen erlangt werden. Nach den Ausführu n- gen des Sachverständigen H. war nach der damals ein s chlägigen DIN 4022 der Ausgabe G eot echnische Untersuchung für bautechnische Zwecke, Ausgabe 0753, bei Flachgründungen die Erkundungstiefe das 1,5 - fache der geringsten Plattenbreite. Der Baugrund hätte daher bis zu einer Tiefe von 6 m untersucht werden müs sen. Wäre der Baugrund in diesem Umfang untersucht worden, wäre die fehlende Tragfähigkeit des Bodens erkannt worden. 4. Auf dieser Grundlage kann die Auffassung des Berufungsgericht s , Sch. habe einen Mangel seiner Bauleistung im Hinblick auf die Gründu ng nicht arglistig verschwiegen , keinen Bestand haben. a) Ein Unternehmer verschweigt einen offenbarungspflichtigen Mangel arglistig, wenn ihm dieser bei der Abnahme bekannt ist und er ihn dennoch nicht offenbart (BGH, Urteil vom 11. Ok tober 2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32). Dabei reicht es für die Kenntnis des Man gels aus, dass der Unterneh mer die für den Mangel ursächliche, vertragswidrige Ausführung der Werkleistung erkannt hat ( BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - VII ZR 219/01, BauR 2002, 1401 = NZBau 2002, 503 = ZfBR 2002, 680 ; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. April 2004 X ZR 141/01, BauR 2004, 1776 = NJW - RR 2004, 1350). b) Diese Voraussetzungen können vorliegen. In der Revision ist davon auszugehen , dass Sch. bewusst war, dass eine ordnungsgemäße Gr ündung 17 18 19 - 9 - nur durch eine Bodenuntersuchung gewährleistet werden konnte. Ihm war b e- kannt, dass es sich bei dem Baugebiet um eine Industriebrache handelte, bei der mit unterschiedlich st en Bodenverhältnissen zu rechnen war. Ebenso hatte er Kenntnis davon, dass s ich auf dem Grundstück des Klägers breite und tie f- gehende Fundamentreste befanden. Er hat des Weiteren angenommen, dass im Gründungsbereich zumindest Lockerstellen anzutreffen sein könnten. Es ist ohne weiteres auch davon auszugehen, dass Sch. als einem be reits Jahrzehnte im Baugeschäft tätige n Unternehmer bekannt war, dass nach DIN 1054 in e i- nem solchen Gebiet ohne vorherige eingehende Baugrunduntersuchung mit Probebohrungen eine Flachgründung nicht ausgeführt werden durfte , sofern die örtlichen Erfahrunge n keinen ausreichenden Aufschluss gaben . Wenn er trotz dieser Kenntnis von einer erforderlichen Baugrunduntersuchung Abstand g e- nommen hat, handelt es sich um einen vorsätzlichen Verstoß gegen die ane r- kannten Regeln der Technik mit der Folge, dass das Risik o bestand, dass der Boden nicht hinreichend tragfähig sein könnte und die Bauwerkskräfte deshalb nicht - wie erforderlich - sicher in den Baugrund abgeleitet werden könn t en. Der Senat hat bereits entschieden (BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - VII ZR 219/01, a aO; vgl. auch BGH, Urt eil vom 5. Dezember 1985 - VII ZR 5/85, BauR 1986, 215 = ZfBR 1986, 69 ), dass ein Bauunternehmer, der bewusst abweichend vom Vertrag einen nicht erprobten Baustoff verwendet, arglistig handelt, wenn er den Auftraggeber treuwidrig hier auf und auf das mit der Verwendung dieses Ba u- stoffs verbundene Risiko nicht hinweist. Dementsprechend ist auch das Verha l- ten des Sch. zu bewerten. Er musste unter den in der Revision anzunehme n- den Voraussetzungen nach Treu und Glauben im Hinblick auf die ü berragende Bedeutung einer mangelfreien Gründung auf den Verstoß gegen die insoweit nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien des Erwerbsvertrags einz u- haltenden technischen Vorschriften und das damit verbun dene Risiko hinwe i- sen; tat er dies nicht, h andelt e er arglistig. Das gilt im Übrigen auch, wenn er - 10 - den Verstoß gegen die Pflicht zur Bodenuntersuchung nicht bewusst begangen, jedoch billigend in Kauf genommen hat. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Sch. nach seiner vom Ber u- fungsgericht als glaubhaft bewerteten Einlassung angenommen hat, es reiche aus, nach Aushebung der Baugrube und Entfernung der Fundamentreste eine Schotter - und Sandschicht von etwa 50 cm Stärke einzubringen und zu verdic h- ten, das Haus zusammen mit den weiteren Reihenh äusern auf einer ca. 25 cm starken, in zwei Teilen gegossenen Stahlbetonsohlplatte zu gründen und dadurch etwaige punktuelle Lockerstellen problemlos und statisch unbedenklich überbrücken zu können. Denn für die Annahme des arglistigen Verschweigens eines Mangels ist es nicht erforderlich, dass der Unternehmer bewusst die Fo l- gen der vertragswidrigen Ausführung in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - VII ZR 219/01 , aaO). Es reicht aus, dass er die Vertragswidri g- keit der Ausführung und das sich d araus erg ebende Risiko erkannt und seinem Vertragspartner treuwidrig nicht mitgeteilt hat. Sofern Sch. daher angenommen haben sollte , dass sich das in der ohne hinreichende Überprüfung des Ba u- grundes vorgenommenen Gründung liegende Risiko nicht verwirklich en werde, handelt e es sich um eine bloße Hoffnung. Dies lässt die Arglist im Hinblick auf die unterlassene Aufklärung über die regelwidrig nicht erfolgte Bodenunters u- chung und deren mögliche Folgen nicht entfallen . III. 1. Das Berufungsurteil kann dana ch keinen Bestand haben. Es ist aufz u- heben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der S e- nat hat von der Möglichkeit der Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufu ngsgerichts Gebrauch gemacht, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. In der ne uen 20 21 - 11 - Verhandlung wird das Berufungsgericht die Voraussetzungen des arglistigen Verschweigens des Gründungsmangels nach Maßgabe der Beurteilung durch den Senat erneut zu prüfen haben. Sollte das Berufungsgericht eine Arglist auf dieser Grundlage nicht festst ellen können, dürfte auch eine nach der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs gleichstehende Verletzung der Organisat i- onsobliegenheit (BGH , Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32 ) nicht vorliegen. In diesem Fall wird das Berufungsgericht aber die weiteren Einwendungen des Klägers gegen die Verneinung der Arglist zu prüfen haben. 2. Die Klage gegen die Beklagte zu 3 ist nicht - wie die Revisionserwid e- rung meint - als unzulässig deshalb abzuweisen, weil die neben den Beklagten zu 1 und 2 allein als weitere Erbin in Betracht kommende S. Sch. die Erbschaft ausgeschlagen ha t , sie damit nie Erbin geworden i st und die Nachlasspflegerin damit eine nicht existente Partei vertreten h ätte . Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers ist als Klageänderung in der Revisionsinstanz zulässig (BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, NJW 2002, 442; Urteil vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 98/87, BGHZ 106, 359). Sie ist auf die Feststellung gerichtet, dass hinsichtlich der Beklagten zu 3 der Rechtsst reit in der Hauptsache erledigt ist, also ein Umstand eingetreten ist, der die ursprünglich zulässige und begründete Klage nachträglich unzulässig oder unbegründet gemacht hat. a) Die Revisionserwiderung geht zu Recht davon aus, dass die Nac h- lasspfleg erin Vertreterin der unbekannten Erben des Sc h. war (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2004 - IV ZR 199/03, BGHZ 161, 281, 286 m . w . N . ; Münch KommBGB/Leipold, 5. Aufl., § 1960 Rn . 62), hier beschränkt auf den Erbteil der S. Sch. 22 23 24 - 12 - b) Die inso weit erhobene K lage war gemäß § 1960 Abs. 3, § 1958 BGB zulässig. Die Zulässigkeit ist nicht dadurch entfallen, dass die als testament a- risch berufene Erbin S. Sch. die Erbschaft ausgeschlagen hat und der Anf all der Erbschaft damit gemäß § 1953 Abs. 1 BGB an sie als nicht erfolgt gilt. Die auf den Erbfall zurückwirkende Ausschlagung hat auf die ursprüngliche Zulässigkeit der Klage keine Auswirkungen. 3. Auch auf die ursprüngliche Begründetheit der Klage wirkt sich der U m- stand, dass infolge der Ausschlagung der S. Sch. d er Anfall der Erbschaft an sie als nicht erfolgt gilt, nicht aus. Die Klage ist insoweit - sofern ihr ohne die Ausschlagung der Erbschaft durch S. Sch. hätte stattgegeben werden mü s sen - erst mit der Feststellung, dass es neben den Beklagten zu 1 und 2 keine 25 26 - 13 - weiteren Erben gibt und der deshalb erfolgten Aufhebung der Nachlasspfleg s- chaft unbegründet geworden, weil sie sich materiell erledi gt hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 366). Kniffka Kuffer Safari Chabestari Eick Leupertz Vorinstanzen: LG Osnabrück, Entscheidung vom 27.03.2009 - 7 O 3996/04 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 29.10.2009 - 8 U 103/09 -
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