BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 116/12 Verkündet am: 14. März 2013 Besirovic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 138 Abs. 1 Bb, § 242 Cd, § 632 Abs. 2; VOB/B (2002) § 2 Nr. 3, Nr. 5 a) Steht die nach § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B zu bestimmende Vergütung für Mehrmengen oder geänderte Leistungen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Ba u- leistung, kann die dieser Preisbildung zugrun de liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein. b) Beträgt die nach § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B zu bestimmende Vergütung das 22 - fache des üblichen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhäl t- nis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Ve r- gleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Recht s- ordnung nicht m ehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. c) Hat der Auftragnehmer diese Vermutung durch den Nachweis entkräftet, ihm sei bei der Preisbildung zu seinen Gunsten ein Berechnungsfehler unterlaufen, so verstößt es gegen Treu und Glauben und stellt eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn er den hierauf beruhenden, in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung stehe n- den Preis für Mehrm engen oder geänderte Leistungen verlangt. d) Vorbehaltlich anderer Anhaltspunkte zum mutmaßlichen Parteiwillen ist in diesen Fällen entsprechend § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung geschuldet (im Anschluss an BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). BGH, Urteil vom 14. März 2013 - VII ZR 116/12 - OLG Hamm LG Arnsberg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. D r. Kniffka , die Richterin Safa ri Chabestari, den Richter Halfmeier, den Richter Kosziol und den Richter Dr. Kartzke für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. März 2012 im Koste n- punkt und in soweit aufgehoben, als auf die Berufung der Bekla g- ten das Urteil des Landgerichts Arnsberg teilweise abgeändert worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird das Verfahren zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsve r- fahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursac h- ten Kosten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision und die Anschlussrevision werden z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Die Klägerin verlangt von d er Beklagten Restwerklohn unter Bezugna h- me auf zwei Positionen eines Einheitspreisvertrages, die jetzt nur noch im Streit sind. Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Rahmen der Modernisierung und Erweiterung ihres Berufsbildungszentrums im Anschluss a n eine offene Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 1 a) VOB/A durch Schreiben vom 27. Ok - tober 2005 mit der Ausführung von Trockenbauarbeiten ; die Geltung der VOB/B in der Fassung 2002 (im Folgenden nur VOB/B) ist vereinbart . Das dem Vertrag zugrunde liegende Einhe itspreis - Leistungsverzeichnis hatte die Streithelferin der Beklagten ver fasst . Hierin war in Position 1.1. 130 (im Folgenden nur: 130) die Herstellung von 16 Stück T - Verbindungen für Trockenbauwände ausg e- schrieben. Der Angebotspreis der Klägerin für diese P osition belief sich auf 975,35 pro Stück , während der übliche Preis 41,81 pro Stück betrug . A u- ßerdem war eine Position 1.1.200 (im Folgenden nur: 200) mit einer vorgeg e- benen Stückzahl von neun enthalten, die die Klägerin mit einem Einzelpreis von 308 angeboten hatte, während der übliche Preis 25,50 betrug. Die Position lautet: "Zulage für Verstärkungen in vorgeschriebenen Montagewänden und Vorsatzscha l en bzw. Auswechselung der Stahlblechprofile für einseitig wan d- hängende Lasten, z.B. Stütz - und Halt egriffe im Behinderten - Bad". Während der Durchführung der Arbeiten kam e s unter Beteiligung der Klägerin und der Streithelferin zu einer Änderung der Pläne, so dass die Kläg e- rin bei den schließlich eingebauten T rockenbauwänden insgesamt 261 T - Verbindung en ausführte. Außerdem ordnete die Streithelferin im Rahmen einer Baubesprechung vom 10. Januar 2006 an, die Ständerelemente neben dem WC - Gestell als "v erstärkte Ständer" auszuführen. Die Abrechnung sollte 1 2 3 - 4 - "über die entsprechende LV - Position" erfolgen. Die Klägerin macht geltend, hiervon insgesamt 364 Stück hergestellt zu haben, die sie auf der Basis des Einheitspreis es der Position 200 ab rechnet . Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 172.007,56 Zinsen sowie Zahlung vorgerichtlicher Ko sten verurteilt und die auf Zahlung von insgesamt 416.655,47 im Übrigen abgewiesen. Dabei hat es für die Position 130 des Leistungsverzeichnisses nur 16 mal 975,35 - Anschlüss e mit einem üblichen Preis von 41,81 o- siti on 200 von der Klägerin geforderte Vergütung in vollem Umfang zugespr o- chen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin , mit der diese noch die Zahlung weiterer 237.279,53 hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten und ihrer Streithelferin hat das Berufungsgericht die Verurteilungssumme auf 43.441,05 nebst Zinsen und Kosten ermäßigt u nd die Klage im Übrigen a b- gewiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten und ihrer Streithelferin hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Kläg e- rin die Zahlung weiterer 237.279,53 130) sowie die vollständige Zurückweisung der Berufung der Beklagten. Mit der von ihrer Streithelferin geführten Anschlussrevision begehrt diese für die Beklagte, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen, soweit der Klägerin meh r als 23.146,58 insen zugesprochen worden sind. 4 5 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur teilweise n Aufhebung des Berufungsurteils und i n- soweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Überwiegend hat die Revision keinen Erfolg. Die Anschlussrevision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht lässt es offen , ob der extremen Mengenabwe i- chung in der Position 130 gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB /B oder gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B Rechnung zu tragen sei. Jedenfalls liege kein Fal l des § 2 Nr. 6 VOB/B vor. Auch wenn - wie von der Streithelferin geltend gemacht - die ursprüngliche Ausschreibung der Position 130 ihre planerische Grundlage allein in Schal l- schutzerwägungen gehabt habe, welche nur bei 16 Zimmern relevant gewesen seien , während für die Umplanung andere Gründe maßgeblich gewesen seien, so sei doch die Leistung im Vertrag als solche vorgesehen gewesen und de s- halb grundsätzlich auch bei Mengenmehrungen heranzuziehen. Zwar sei nach diesen Vorschriften an sich nur den Mehr - od er Minderkosten Rechnung zu tr a- gen, während das grundsätzliche Preisgefüge, im Grundsatz also auch der exorbitante Gewinn durch Fehlkalkulation oder Computerfehler, der in den ve r- einbarten Einheitspreisen enthalten sei, erhalten bliebe. Hiernach wäre die v on der Klägerin beanspruch te Vergütung gerechtfertigt . Wenn der überhöhte Preis jedoch auf einer einfachen Fehleingabe (verrutschte Dezimalstelle) im Rahmen einer Tabellenkalkulation beruhe, die Klägerin also entsprechend ihrem Vo r- bringen nicht schon im Ra hmen der Erstellung ihres Angebotes in sittenwidriger Weise auf eine Mengenmehrung spekuliert haben sollte, erscheine aber unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nach § 313 BGB eine Preisanpa s- sung geboten. Die Geltendmachung des objektiv vielfach überhöhten, sittenwi d- 6 7 - 6 - rigen und wucherähnlichen Einheitspreises auch nach Erkennen des vorgetr a- genen Fehlers im Rahmen der Angebotsausfüllung stelle eine gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßende unzulässige Rechtsausübung dar. Zu Recht gehe das Landgericht von einer verwerflichen Gesinnung der Klägerin jedenfalls im Zeitpunkt der notwendig gewordenen Änderungen des Bauentwurfs aus. Zu diesem Zeitpunkt sei ein neuer Preis unter Berücksicht i- gung der Mehr - und Minderkosten zu vereinbaren gewesen. D er sich b eim A n- satz des überhöhten Einheits preises für alle Verbindungen ergebende Bruttob e- trag von knapp 300.000 Angebotspreis von insgesamt 426.092,84 die überragende Bedeutung dieser Position im Rahmen einer Abrechnung nach dem überhöhten Einheitspreis. Sie stehe völlig außer Verhältnis zu ihrer Bede u- tung im Rahmen der tatsächlichen Ausführung der Arbeiten. Das extreme Mis s- verhältnis begründe die Vermutung eines sitte nwidrigen Gewinnstrebens der Klägerin mit der Folge, dass die Geltendmachung des überhöhten Preises eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB darstelle. Deshalb kö n- ne die Klägerin für die als Teil des Werklohns geltend gemachte Rechnungsp o- siti on 130 nur den Marktpreis ver langen. Sie könne diese Position auch nicht 16 - mal mit dem vereinbarten Einheitspreis abrechnen. Das Festhalten an der Vereinbarung stelle auch insoweit eine unzulässige Rechtsausübung dar. Außerdem sei davon auszugehen, dass die Klägerin jedenfalls im Ra h- men der Absprache über die Mengenmehrung eine sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebende Hinweispflicht verletzt habe, bei deren Erfüllung entweder anders geplant oder aber der Mengenmehrung durch die Vereinbarung eines akzep - tablen üblichen Preises Rechnung getragen worden wäre, auf den sich die Kl ä- gerin redlicher Weise hätte einlassen müssen. Im Wege des Schadensersatzes sei die Beklagte deshalb gemäß § 280 BGB so zu stellen, wie sie bei der Erfü l- 8 - 7 - lung der Hinweispflicht gestanden h ätte. Dann hätte sie nur 159 Anschlüsse zu einem üblichen Preis ausführen lassen. Auch hinsichtlich der Position 200 sei der vereinbarte Preis auf den übl i- chen Preis herabzusetzen. Die ausgeführten Mehrleistungen (Verstärkungen für Wandhänge - WCs) würden von dieser Position des Leistungsverzeichnisses erfasst. Die auf den Angebotspreis gerichtete Vereinbarung sei wegen Sitte n- widrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig. Der vereinbarte Preis überschreite den üblichen Werklohn von 25,50 ei von einer sitte n- widrigen Preisgestaltung auszugehen. Die gravierende objektive Überschre i- tung des üblichen Preises lasse den Schluss auf ein zu missbilligendes verwer f- liches Gewinnstreben zu. Diese Vermutung sei unwiderlegt. Der sittenwidrig überhöhte P reis sei durch den üblichen Preis von 25,50 zwar auch für die im Leistun gsverzeichnis ausgewiesenen neu n Ver stärkungen. II. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. A. Anschlussrevision der Streithelferin Die Anschlussrevision macht geltend, die Klägerin könne für die in Rede stehenden Arbeiten keine Vergüt ung auf der Grundlage der Positionen 130 und 200 des Leistungsverzeichnisses erhalten, weil es sich bei den hiernach abg e- rechneten Arbeiten der Klägeri n nicht um Leistungen nach § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B handele. Vielmehr handele es sich um Zusatzleistungen nach § 2 Nr. 6 9 10 1 1 - 8 - VOB/B. Hiernach sei eine Vergütung jedoch nicht geschuldet, weil es an der erforderlichen Vereinbarung bzw. Ankündigung fehle. Dam it kann die Anschlussrevision keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerfrei in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die Verstärkung der Ständerel e- mente für die Wandhänge - WCs der B eschreibung in der Pos ition 200 unterfällt. Es hat darauf abgestellt, dass die hier ausgeführten UA - Profile von dem Wor t- laut der Position erfasst werden. Auch gehe es um Verstärkungen, die notwe n- dig würden, weil ein von der Wand abstehendes Objekt eine Kraft auf diese ausübe. D ie in der Position genannten Stütz - und Haltegriffe im Behinderten - Bad seien ausdrücklich nur beispielhaft angeführt. Die Anschlussrevision ve r- mag hiergegen nichts Durchgreifendes zu erinnern. Soweit sie darauf hinweist, dass Verstärkungen von auf dem Bode n aufsitzenden Traggestellen zu scha f- fen gewesen wären, so hat das Berufungsgericht dies berücksichtigt und zutre f- fend erkannt, dass dies nichts daran ändert, dass es sich bei den Wandhänge - WCs gleichwohl um einse itig wandhängende Lasten handelt . Soweit die Anschlussrevision hinsichtlich der zusätzlich ausgeführten T - Verbindungen darauf hinweist, dass es sich hierbei um die Lösung eines Brandschutzproblems, nicht jedoch - wie bei den in Position 130 ausgeschri e- benen Mengen - eines Schallschutzproblems ge handelt habe, ist dies ebenfalls unerheblich. Auch diesen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht gesehen, zutreffend aber darauf abgestellt, dass die Leistung als solche im Vertrag b e- reits vorgesehen war. Die Frage, ob diese Leistung im Rahmen des ursprüng l i- chen Entwurfs, das heißt für den Schallschutz, erbracht worden ist oder nicht, kann allenfalls dafür Bedeutung haben, ob sie unter § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B einzuordnen ist. Unter § 2 Nr. 6 VOB/B fallen nur im Vertrag nicht vorgesehene 12 13 14 - 9 - Leis tungen; das s ind solche Leistungen, die in den Positionen der Einheit s- preisvergütungen nicht vorgesehen sind. B. Revision der Klägerin Die Revision der Klägerin hat zu einem geringen Teil Erfolg. 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht der Klägerin fü r die im Vergleich zur Ausschreibung entstandenen Mehrmengen der Position 200 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die einer Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwid rig und damit nichtig sein, wenn der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbare n- de Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Mis s- verhältnis zur Bauleistung steht. Hinzutreten müssen subjektive Umstände, wie zum Be ispiel eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten . Für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers kann eine Vermutung spr e- chen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213). Der Bundesgerichtshof hat bereits angen ommen, eine entweder auf § 2 Nr. 3 oder § 2 Nr. 5 VOB/B gegründete Vereinbarung der Parteien, für Meh r- mengen eine (im Vergleich zum üblichen und angemessenen Preis) um mehr als das Achthundertfache und damit außerordentlich überhöhte Vergütung fes t- zulegen, begründe die Vermutung, ihr liege ein sittlich verwerfliches Gewin n- streben des Auftragnehmers zugrunde. Diese Vermutung gründet sich auf die Besonderheiten des Bauvertrages. Die Vereinbarung eines außerordentlich überhöhten Preises für Mehrmengen fußt auf der Vereinbarung eines außero r- dentlich überhöhten Einheitspreises in der dem Preisanpassungsverlangen z u- 15 16 17 18 - 10 - grunde liegenden Position des Leistungsverzeichnisses. Regelmäßig beruht die Vereinbarung dieses Einheitspreises auf einem entsprechenden Angebot des A uftragnehmers, dem das Leistungsverzeichnis zum Zwecke der Bepreisung übergeben worden ist. In dem Fall, dass der Auftragnehmer in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Einheitspreis angegeben hat, besteht die widerleg bare Vermutung, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hofft und durch Preisfortschreibung auch für diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten Preis erzielen will. Die ve r- tragsuntypische Spekulation des Auftragnehmers durch Einsatz deu tlich übe r- höhter Einheitspreise ist regelmäßig mit der Erwartung verbunden, einen a u- ßerordentlichen Gewinn zu erzielen, der andererseits zu nicht eingeplanten Mehrkosten bei dem Auftraggeber führt, denen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Regelm äßig beruht die Bildung überhöhter Preise auch auf einem nicht offengelegten Informationsvorsprung des Auftragnehmers, der A n- lass zu der Spekulation gibt, sei es die auf Tatsachen oder Erfahrungssätze gegründete Erwartung oder sogar die Gewissheit von Meng enmehrungen. Di e- ses Verhalten eines späteren Auftragnehmers widerspricht eklatant dem g e- set z lichen Leitbild eines Vertrages, das - nicht anders als die Vergabe - und Ve r- tragsordnung für Bauleistungen - einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistung sa ustausch im Blick hat, vgl. § 157 BGB. Es begründet die Vermutung, der Auftraggeber, der über entsprechende Informationen möglicherweise nicht verfügt oder die mit der Preisgestaltung verfolgte Absicht im Einzelfall nicht e r- kennt, solle aus sittlich verwer flichem Gewinnstreben übervorteilt werden (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, aaO Rn. 15). b) aa) Nach der Feststellung des Berufungsgerichts übersteigt der neu zu vereinbarende Preis den üblichen Werklohn um mehr als das 12 - fache. Au f- gr und der eingetretenen Mengenmehrung führe das zu einer um ca. 92.000 netto überhöhten Vergütung. Das wird von den Parteien nicht in Frage gestellt. 19 - 11 - Diese Überschreitung begründet objektiv auch unter Berücksichtigung von g e- wissen Schwankungen zwischen ein zelnen Einheitspreisen im Vergleich zu ü b- lichen Preisen, die sich bei den ursprünglich ausgeschriebenen Mengen häufig ausgleichen werden, ein auffälliges Missverhältnis zur Bauleistung. Dieses ist auch wucherähnlich. Für diese Feststellung bedarf es all e r- dings einer zusätzlichen Kontrolle, ob der aufgrund dieses auffälligen Missve r- hältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut g e- sehen als auch im Vergleich zu r Gesamtauftragssumme in einer Weise erhe b- lich ist, dass dies von der R echtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Denn obwohl die einzelne Preisermittlungsregelung für sich genommen an dem Maßstab der Sittenwidrigkeit zu messen ist, kann von einer wucheräh n- lichen Auswirkung nur gesprochen werden, wenn der Werklohn insge samt in nennenswerter Weise beeinflusst wird, die zugleich auch die Vermutung sittlich verwerflichen Gewinnstrebens trägt. Dabei kommt in Betracht, dass je größer der absolute Betrag ist, desto kleiner die relative Überschreitung sein kann, bis zu der die Auswirkungen noch hingenommen we rden können (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Hier b e- trägt die absolute Überschreitung des Preises ca. 92.000 a- hezu 22 % des ursprünglichen Angebotspreis es von insgesamt 426.092,84 für den gesamten Auftrag. Beide Werte sind jedenfalls ausreichend erheblich, ohne dass feste Grenzwerte bestimmt werden müssten. bb) Dieses Missverhältnis begründet die Vermutung eines sittlich ve r- wer f lichen Gewinnstrebens der Klägerin . Es spielt keine Rolle, ob Abweichu n- gen in diesem Ausmaß bei Kalkulationen geringfügiger Leistungspositionen nicht vollkommen ungewöhnlich sind, was die Revision geltend macht. Solange es hierfür keine Erklärung gibt, die die genannte Vermutun g widerlegt, bedeutet das allenfalls, dass sittenwidrige Spekulationen auf Mengenmehrungen zu w u- 20 21 - 12 - cherähnlichen Preisen nicht nur in ganz seltenen Ausnahmefällen vorkommen. Ob die Rechtsprechung bei Grundstücksgeschäften und im Miet - und Pach t- recht, nach der bereits ein Missverhältnis mit einer doppelt so hohen Gegenlei s- tung im Vergleich zum Wert der Leistung den Schluss auf eine verwerfliche G e- sinnung zulässt, auf die hier in Rede stehen den Fälle - wie die Revision geltend macht - nicht übertragen werden kan n, muss an dieser Stelle nicht entschieden wer den. Das hier vorliegende oben beschriebene auffällige, wucherähnliche Missverhältnis ist jedenfalls damit nicht vergleichbar und ausreichend, die Ve r- mutungswirkung zu begründen. cc) Das Berufungsgericht hat die Vermutung zu Recht als nicht widerlegt angesehen. Es musste der unter Zeugenbeweis gestellten Behauptung der Klägerin, die Position 200 sei ungenau beschrieben worden und sie habe mit ihrer Kalkulation nur eventuellen Unwägbar keiten Rechnung tragen wo llen (" Angstzuschlag " ), nicht nachgehen. Angesichts der hier vorliegenden Höhe der Überschreitung des üblichen Preises kann diese nicht plausibel allein mit einem allgem einen, nicht näher erläuterten " Angstzuschlag " erklärt werden, zumal die Kalkulation im Übrigen von der Klägerin ebenfalls nicht näher dargelegt worden ist. dd) A n die Stelle der nichtigen Vereinbarung zur Vergütung tritt die Ve r- einbarung, die Leistungen nach den üblichen Einheitspreisen zu ver güten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, aaO Rn. 29 ff.). 2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Position 200 könne auch nicht für neun Stück mit dem vereinbarten Ei n- heitspreis berechnet werden. Die dargestellte Rechtsprechung des Bundesg e- ri chtshofs mit der Vermutungswirkung für das sittlich verwerfliche Gewinnstr e- ben bezieht sich nur auf Vereinbarungen zur Bildung eines neuen Einheitspre i- 22 23 24 - 13 - ses für Mehrmengen, geänderte Leistungen oder zusätzliche Leistungen. Die Prüfung der Sittenwidrigkeit ka nn sich zwar grundsätzlich auch auf die Verei n- barung einzelner Einheitspreise beziehen (B GH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, aaO Rn. 9). Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts muss allerdings der Zusammenha ng mit dem gesamten Rechtsgeschäft gewürdigt werde n (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, aaO Rn. 14). Soweit sich die vereinbarten Einheitspreise auf die im Vertrag geschätzten Mengen beziehen, kommt es bei der Prüfung eines objektiv auffäl ligen Missverhältnisses nur auf die Endsumme des Vertrages an (vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Oktober 1976 - VII ZR 327/74, BauR 1977, 52). Denn für den Auftraggeber ist diese das entscheidende Kriterium zur Beurte i- lung der Angemessenheit der von ihm verspr ochenen Vergütung für die We rk - leistung in dem geschätzten Umfang. Die Höhe der einzelnen Einheitspreise spielt daneben keine selbständige Rolle mehr. Darin liegt der entscheidende Unterschied zu der Preisbildungsvereinbarung für Leistungen, die in den Po sit i- onen und/oder Mengen des Einheitspreisvertrages noch gar nicht vorgesehen sind. 3 . Zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht im R ahmen der Leistungsposition 130 nur 159 T - Verbindungen für vergütungspflichtig gehalten hat. Das Berufun gsgericht hat gemeint, dass die Beklagte angesichts der ex - tremen Verteuerung der gesamten Baumaßnahme durch die T - Verbindungen, die auch nicht annähernd den damit verbundenen Mehrwe rt widerspiegelte , in Kenntnis dieser Kostenproblematik teilweise von der Maßnahme Abstand g e- nommen hätte. Denn nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien seien im Bereich der Bäder - nur dort habe es die Brandschutzproblematik, we l- che Anlass f ür die Umplanung war, gegeben - vereinbarungsgemäß nur 25 26 - 14 - 159 T - Anschlüsse ausgef ührt worden. Der mit den weiteren T - Verbindungen in den Trennwänden zwischen den Zimmern verbundene Vorteil sei allenfalls g e- ring gewesen. Nach Auffassung des Berufungsge richts hätte die Klägerin die Beklag te auf diese Verteuerung hinweisen müssen . Dies e Erwägungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht ist zugleich mit Recht (vgl. unter 4 .) davon ausg e- gangen, dass die Mehrmengen lediglich mit dem üblichen Preis von 41,81 Stück zu vergüten seien. Es hat nicht festgestellt, dass die Beklagte in Kenntnis dieses geschuldeten Preises nicht bereit gewesen wäre, sämtliche 261 Stück T - Verbindungen ausführen zu lassen. Vielmehr hat es ausdrücklich auf den überhöhten Preis un d die hieraus resultierende große Gesamtsumme abg e- stellt. Diese schuldete die Beklagte jedoch auch bei Ausführung der 261 Anschlüsse nicht. Es kann offen bleiben, ob auch die Annahme einer Hi n- weispflicht grundsätzlich rechtsfehlerhaft ist. Denn jedenfalls beruht auch diese Annahme auf der fehlerhaften Prämisse, es komme zu einer extremen Verteu e- rung der gesamten Baumaßnahme, auf die die Klägerin hätte hinweisen mü s- sen. Damit scheidet ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus, der d a- hin geht, von einer Vergütungspflicht für die 159 Stück übersteig ende Menge der T - Verbindungen befreit zu werden. 4 . Im Ergebnis z utreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Geltendmachung einer Vergütung für alle ausgeführten T - Verbindungen auf der Basis des vereinbarten Einheitspreises der Position 130 gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) ver stieße und eine unzulässige Rechtsausübung dar - stelle . 27 28 29 30 - 15 - a) Das Berufungsgericht hat es für möglich gehalten, dass die Klägerin nicht schon bei der Erstellung ihres Angebo ts in sittenwidriger Weise auf eine Mengenmehrung in dieser Position spekuliert hatte. Vielmehr könne ihr Vo r- bringen zutreffen, der überhöhte Preis beruhe auf einer einfachen Fehleingabe in Form einer verrutschten Dezimalstelle im Rahmen einer Tabellenkalk ulation. Von Letzterem ist daher auch in der Revisionsinstanz zu Gunsten der Klägerin auszugehen. b) Der Senat muss nicht entscheiden, ob die Berechnung einer Verg ü- tung gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B oder gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B so erfolgen muss, wie es die Klägerin tut und es das Berufungsgericht grundsätzlich für richtig hält , mit der Folge, dass der Einheitspreis in der dort vorgenommen We i- se zur Grundlage des neuen Preises gemacht wird. Denn einen solchen Preis kann die Klägerin jedenfalls nicht verlange n. c) Die Regelungen in § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ebenso wie in § 2 Nr. 5 VOB/B (und in § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B) gehen davon aus, dass die Parteien in den dort näher beschriebenen Fällen einen (neuen) Preis für die betroffenen Leistungen vereinbaren. Kommt eine derartige Vereinbarung nicht zustande, kann der auf Zahlung gerichtete Anspruch im Wege der Klage geltend gema cht werden (BGH, Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 30). Der Anspruch ergibt sich aus den Preisermittlungsregelungen der V OB/B. Er en t- steht in der sich daraus ergebenden Höhe mit der Mengenmehrung oder der Ausübung des einseitigen Le istungsbestimmungsrechts nach § 1 Nr . 3 VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213 R n. 8; Urteil vom 27. Novemb er 2003 - VII ZR 346/01, BauR 2004, 495 = NZBau 2004, 207 = ZfBR 2004, 254). 31 32 33 - 16 - aa) Soweit die vereinbarten Preisermittlungsregelungen vorsehen, dass ein außergewöhnlich hoher Preis auch für Mehrmengen oder geänderte Lei s- tungen gilt, ist die Preisvereinba rung nichtig, wenn die neu zu bestimmende Vergütung in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung steht und der Vereinbarung dieses Preises ein sittlich verwerfliches Gewin n- streben des Auftragnehmers zugrunde liegt. Ein auffälliges M issverhältnis ist dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter di e- sen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches G e- winnstreben des Auftragnehmers (BGH, Urteil e vom 18. Dezember 2008 VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213; vom 7. März 2013 - VI I ZR 68/10, zur Verö f- fentlichung in BGHZ bestimmt ; vgl. oben unter 1 . ). Hat der Auftragnehmer diese Vermutung durch den Nachweis entkräftet, ihm sei bei der Preisbildung zu seinen Gunsten ein Berechnungsfehler unterla u- fen, so verstö ßt es gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, wenn er den hierauf beruhenden , in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Baulei s- tung stehenden Preis für Mehrmengen oder geänderte Leistungen verlangt. Denn mit diesem Verlangen würde er sich faktisch in Widerspruch zu s einer Behauptung setzen, er habe nicht vorgehabt, einen Einheitspreis zu bilden, der ihm einen unangemessenen Gewinn ver schafft, und es entspreche deshalb nicht seinem Willen, eine derartige Vergütung zu erhalten. Der Auftragnehmer würde in diesem Fall sei nen Berechnungsfehler, der sein sittlich verwerfliches Gewinnstreben ausschließt, in der Weise ausnutzen, dass er gleichwohl den unangemessenen, wucherähnli chen Preis durchsetzt. Das wäre die Ausnutzung einer Rechtsposition, die mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist. 34 35 - 17 - Dem kann die Revision nicht entgegenhalten, die Kalkulation sei grun d- sätzlich unerheblich, der Auftragnehmer sei seinerseits nicht berechtigt, einen Kalkulationsirrtum zu seinen Lasten zu berichtigen. Die Angaben zur Kalkulat i- on sin d erheblich, wenn ein Einheitspreis gebildet worden ist, de r im Falle von Mengenmehrungen oder geänderten Leistungen zu einem auffälligen, wuche r- ähnlichen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung führt. Der Auftra g- nehmer ist regelmäß ig nur in der Lage, die sittlich verwerfliche Gesinnung bei der Preisbildung zu widerlegen, indem er den hohen Preis nachvollziehbar so erläutert, dass eine sittlich verwerfliche Gesinnung ausscheidet (vgl. BGH, B e- sch luss vom 25. März 2010 - VII ZR 160/09, NZBau 2010, 367). Insoweit muss er in aller Regel auf die Grundlagen der Kalkulation zurückgreifen. Muss er auf diese Weise offenbaren, dass dem hohen Preis ein Rechenfehler zugrunde liegt, der ihm in gleicher Weise einen unangemessenen Gewinn verschaffen würde wie bei einer von vornherein spekulativen Kalkulation, so ist es nicht g e- rechtfertigt, ihm die Vorteile dieser Kalkulation zu belassen . bb) Das Berufungsger icht hat ohne Rechtsfehler ein auffälliges , wuche r- ähnliches Missverhältnis des Preis es fü r die Mehrmengen im Vergleich zu den hiermit vergüteten Leistungen angenommen. Dieser Preis übersteigt den übl i- chen Preis um das ca. 22 - fache. Der aufgrund dieses auffälligen Missverhäl t- nisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil in Höhe von ca. 300.000 dem Auftragswert von 426.092,84 nicht mehr hingenommen werden kann. d) Fehlt es damit an einem durchsetzbaren Anspruch auf Vergütung fü r die in Rede stehenden Leistungen auf der Grundlage der Regelungen der VOB/B, enthält der Vertrag für diese atypischen Fälle eine unbewusste Lücke. Dass die Parteien die Leistungsposition bepreisen wollten, steht allerdings fest . 36 37 38 - 18 - Mangels geeigneter Anknüp fungspunkte an die Vertragspreise und mangels sonstiger Umstände kann aus dem Vertrag keine neue Vereinbarung zur Höhe in ergänzender Vertragsauslegung gefunden werden. Es bietet sich deshalb eine entsprechende Anwendung des § 632 Abs. 2 BGB an, wonach die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, aaO R n. 32). Dies kommt dem mutmaßlichen Parteiwillen am nächsten. 5 . R echtsfehlerhaft ist dage gen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Position 130 könne auch nicht für 16 Stück mit dem vereinbarten Einheit s- preis berechnet werden. Das Berufungsgericht meint unter Berufung auf das Urtei l des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97 ( BGH Z 139, 177 ) , das Festhalten an einer Vereinbarung, die auf einem erkannten Kalkulationsfe h- ler beruhe, stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn die Ausführung des Vertrages zu dem objektiv sittenwidrigen Preis schlechthin unzumutbar e r- scheine. Das g elte auch, wenn es um einen eigenen Kalkulationsfehler zu eig e- nen Gunsten gehe. Es muss nicht entschieden werden, ob das richtig ist, wofür allerdings einiges spricht. Jedenfalls hat das Berufungsgericht keine Festste l- lungen dazu getroffen, warum die Durch führung des Vertrages in Bezug auf 16 Stück der Position 130 für die Beklagte schlechthin unzumutbar sein sollte. Eine solche Unzumutbarkeit kann etwa vorliegen, wenn der benachteiligte Vertrag s- teil dadurch in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten ger iete (vgl. BGH, U r- teil vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, aaO S. 185). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die Beklagte hat den Zuschlag auf das Angebot der Klägerin in Kenntnis dieses Einheitspreises und des sich daraus für die geschätzte Menge ergebenden G e- sa mtpreises erteilt, ohne dass sie dadurch in irgendwelche Schwierigkeiten g e- riet. Die bloße Unangemessenheit des vereinbarten Einzelpreises begründet allein keine Unzumutbarkeit, die hieraus folgende Vergütung für die im Vertrag vorgesehene Menge zu bezahle n. 39 - 19 - 6 . Die Revision hat damit keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Z u- rückweisung der Berufung der Klägerin durch das Berufungsgericht wendet. Im Übrigen kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden. Das Berufung s- gericht hat es, von seinem Rec htsstandpunkt aus konsequent, dahingestellt sein lassen, ob die Umplanung zur Position 130 entsprechend dem Übersicht s- plan der Streithelferin nur die 159 Anschlüsse im Sanitärbereich betroffen habe. Es hat damit keine Feststellungen dazu getroffen, ob hins ichtlich der weiteren T - Verbindungen die Voraussetzungen des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B oder des § 2 Nr. 5 VOB/B vorliegen. Kniffka Safari Chabestari Halfmeier Kosziol Kartzke Vorinstanzen: LG Arnsberg, Entscheidung vom 17.05.2011 - 1 O 452/08 - OLG Hamm, Entscheidung vom 16.03.2012 - 12 U 98/11 - 40
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