ECLI:DE:BGH:2017:091117UVIIZR116.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 116/15 Verkündet am: 9. November 2017 Mohr, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 634 Nr. 2 Allein durch d ie Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unte r- nehmers entsteht kein Abrechnungsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Mängelrechten ohne Abnahme (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13, BauR 2017, 875 = NZBau 2017, 216; VII ZR 193/15, BauR 2017, 879; VII ZR 235/15, BauR 2017, 1024 = NZBau 2017, 211). BGH, Urteil vom 9. November 2017 - VII ZR 116/15 - OLG Düsseldorf LG Mönchengladbach - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Borris für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberla ndesgerichts Düsseldorf vom 26. Mai 2015 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention auf Seiten des Klägers verursachten Kosten. Vo n Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der r. e . GmbH ( nachfolgend: Schuldnerin ) . Die Schuldnerin ist ein Maschine n- bauer. Die Beklagte erbringt logistische Dienstleistungen aller Art. Mit Vertrag vom 23. September 2009 bestellte die Beklagte bei der Schuldnerin eine Anl a- ge zur Bearbeitung von Getränkeleergut, Kistenbefüllung und Herstellung von Fertigpaletten zum Versand an Kunden (Crating - Anlage). 1 - 3 - Mit der Klage hat die Schuldnerin die Bezahlung der dritten Abschlag s- rechnung vom 29. Januar 2010 über 1.134.403,20 begehrt. Die Beklagte hält diese Forderung für nicht fällig. Sie ist zudem der Auffassung, dass ihr ein Vo r- schussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB für Nacherfüllungs - und Mängelbese i- tigungskosten zustehe. Mit d iesem Anspruch erklärt sie hilfs weise die Au frec h- nung. Darüber hinaus ha t sie mit der Widerklage einen weiteren Kostenvo r- schuss von 2 Mio. begehrt, dass die Schuldnerin ve r- pflich tet ist, ihr die gesamten Nacherfüllungs - und Mängelbes eitigungskosten zu ersetzen. Zudem hat die Beklagte d ie Zahlung von 158.850 als Vertragsstrafe sowie die Feststellung begehrt , dass die Schuldnerin verpflichtet sei, ihr den Schaden zu ersetzen, der daraus entstehe, dass die Lieferung, Montage und Inbetr iebnahme der Anlage zur Bearbeitung von Getränkeleergu t, Kistenb efü l- lung und Herstellung von Fertigpaletten zum Versand an Kunden nicht seit dem 20. März 2010 abnahmefähig fertiggestellt sei. Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der be antra g- ten Zinsen stattgegeben. Auf die Widerkla ge hat das Landgericht die Schuldn e- r in verurteilt, 158.850 en und festgestellt, dass sie ve r- pflichtet ist, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der daraus ent steht, dass die von der ihr geschuldeten Leistungen nicht seit dem 20. März 2010 abna h- mefähig fertiggestellt s ind. Im Übrigen hat das Landgericht die Widerklage a b- gewiesen. Gegen das landgerichtliche Urteil haben die Schuldnerin und die Bekla g- te Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Schul d- nerin die Beklagte zu weitergehenden Zinszahl ungen verurteilt und die Wide r- klage vollständig abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hat das Berufung s- gericht zurückgewiesen. 2 3 4 - 4 - Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Der Senat hat durch Beschluss vom 14. September 2017 entschieden, dass die Revision nur ins o- weit zugelassen ist, als die Beklagte einen Kostenvorschussanspruch geltend macht. Dies betrifft die Hilfsaufrechnung der Beklagten zur Klageforderung und die den Kostenvorschussanspruch umfassenden Widerklageanträge. Die B e- schwerde der Be klagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Übrigen hat der Senat zurückgewiesen, die insoweit ebenfalls eingelegte Revision hat er als unzulässig verworfen. Nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufung s- gericht ist aufgrund Antra gs der Schuldnerin über ihr Vermögen das Insolven z- verfahren eröffnet worden. Die Beklagte beantragt in der Revisionsinstanz noch, unter Aufhebung des Berufungsurteils die Klage abzuweisen und ein en Kostenvorschussa n- spruch in Höhe von 2 Mio. en zur Insolvenztab elle festzustellen . Entscheidungsgründe: A. Die von dem Kläger und der Beklagten erklärte Aufnahme des durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über da s Vermögen der Schuldner in unte r- brochenen Rechtsstreits ist sowohl hinsichtlic h der Klage als auch der Wide r- klage wirksam. 1. Werden in einem Verfahren durch Klage und Widerklage wechselseitig Ansprüche geltend gemacht, ist das Aufnahmerecht für Klage und Widerklage 5 6 7 8 9 - 5 - getrennt zu prü fen (RGZ 122, 51, 53; HK - InsO /Kayser , 8. Aufl., § 85 Rn. 48; MünchKommInsO/Schumacher, 3. Aufl., § 85 Rn. 4). 2. Aktivprozesse des Schuldners kann nach § 85 InsO grundsätzlich nur der Insolvenzverwalter aufnehmen. Gegen den Schuldner gerichtete Prozesse (Passivprozesse), kann der Prozessgegner aufneh men, was für Insolvenzford e- rungen - wie hier - aus §§ 87, 180 Abs. 2 InsO folgt. Die Frage, ob ein Aktiv - oder ein Passivprozess vorliegt, ist nicht nach der formellen Parteirolle zu beantworten, sondern danach, ob in dem anhäng i- gen Rechtsstreit über d ie Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat (BGH, Beschluss vom 14. April 2005 - IX ZR 221/04, NZBau 2005, 399, juris Rn. 9; Urteil vom 27. März 1995 - II ZR 140/93, NJW 1995, 1 750 , juris Rn. 5 ). Diese Beurteilung richtet sich nach dem aktuellen St and des Rechtsstreits, nicht nach dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit ( vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 200 5 - IX ZR 221/04, aaO ). 3. Auf dieser Grundlage hat der Kläger den Rechtsstreit wirksam aufg e- nommen, soweit die Beklag te begehrt, unter Aufhebung des Berufungsurteils die Klage abzuweisen. Denn insoweit streiten die Parteien über eine Zahlung s- pflicht der Beklagten zugunsten der Masse. Dass im Revisionsverfahren noch allein zu prüfen ist, ob durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten die Klageford e- rung erloschen ist, ändert an dieser Beurteilung nichts. Die Verteidigungsmittel der Beklagten sind für die Einordnung als Aktiv - oder Passivprozess nicht w e- sentlich (MünchKommInsO/Schumacher, 3. Aufl. , § 85 Rn. 5). 4. Hinsichtl ich de s zum Kostenvorschuss noch anhängigen Widerklag e- antr ags hat die Beklagte den Rechtsstreit wirksam aufgenommen. 10 11 12 13 - 6 - Für die ursprünglich auf Zahlung von 2 Mio. e- gen die Voraussetzungen der §§ 87, 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2, § 181 InsO vor. Nach diesen Vorschriften kann ein anhängiger Rechtsstreit gegen den Inso l- venzverwalter nur und insoweit aufgenommen werden, als die streitgegenstän d- liche Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet, geprüft und vom Insolven z- verwalter bestritten wurde (BGH, Teilurteil vom 15. Oktober 2004 - V ZR 100/04, NJW - RR 2005, 241 , juris Rn. 4 ). Dieses Verfahren ist durchg e- führt worden. B. Die Revision der Beklagten ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision von Bedeutung - au s- geführt: Es könne dahinstehen, ob es sich bei dem zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Vertrag um einen Werkv ertrag handele. Selbst wenn das Vertragsverhältnis als Werkvertrag einzuordnen sei, stehe der B e- klagten der Kostenvorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB bereits deshalb nicht zu, weil sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium befinde. Für eine e i- gene Mang elbeseitigung durch den Besteller, für den er Vorschuss fordern könne, sei in diesem Stadium grundsätzlich kein Raum. Das Erfüllungsstadium des vorliegenden Vertragsverhältnisses sei erst mit der vereinbarten Endabnahme abgeschlossen. Diese habe nach d em übe r- 14 15 16 17 18 - 7 - einstimmenden Vorbringen der Parteien noch nicht stattgefunden. Beide Parte i- en gingen übereinstimmend davon aus, dass das Erfüllungsstadium nicht abg e- schlossen sei. Die Klageforderung beziehe sich lediglich auf eine Abschlag s- zahlung. Ein Fall, i n dem ausnahmsweise bereits das Mangelrecht des Vorschu s- ses im Erfüllungsstadium zur Anwendung kommen könne, liege nicht vor. Das Vertragsverhältnis sei von keiner der Parteien vorzeitig beendet worden. Schließlich werde vorliegend nicht die Beseitigung vo n Mängeln eines aus Sicht des Unternehmers fertiggestellten Werkes endgültig verweigert, was nach obergerichtlichen Entscheidungen ausnahmsweise zur Anwendbarkeit der §§ 634 ff. BGB vor Abnahme führen könne. Mangels Kostenvorschussanspruches sei die Kl ageforderung nicht durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen. Zudem seien die sich auf den Kostenvorschuss beziehenden Widerklageanträge der Beklagten unbegründet. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Nach der Verkündung des Berufungsurteils und der Einlegung der R e- vision durch die Beklagte hat der Senat entschieden, dass der Besteller die Mängel rechte aus § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VI I ZR 301/13 , BauR 2017 , 875 Rn. 31 ff. = NZBau 2017, 216 ; VII ZR 193/15 , BauR 2017, 879 Rn. 25 ff.; VII ZR 235/15 , BauR 2017, 1024 Rn. 32 ff. = NZBau 2017, 211 ). 19 20 21 22 - 8 - Die Revision der Beklagten enthält keine Argumente, die der Senat nicht bereits in den gen annten Entscheidungen berücksichtigt hätte. Des W eiteren hat der Senat entschieden, dass der Besteller berechtigt sein kann, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach - )Erfüllung des Vertrags ve rlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein A b- rechnungsverhältnis ausnahmsweise , wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unte r- nehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, z u- sammenarbeiten zu wollen , also ernsthaft und endgültig ei ne (Nach - )Erfüllun g durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13 , BauR 2017 , 875 Rn. 44 ff. = NZBau 2017, 216 ; VII ZR 193/15, BauR 2017, 879 Rn. 38 ff. ). 2. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Recht angeno m- men, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, nach § 637 Abs. 3 BGB einen Ko s- tenvorschuss für die Mängelbeseitigung zu verlangen. Nach den nicht angegriffenen F eststellungen des Berufungsgerichts ist das Vertragsverhältnis v on keiner Vertrags partei beendet worden. Zudem hat die Beklagte weder ausdrücklich noch konkludent zum Ausdruck gebracht, u n- ter keinen Umständen mehr mit der Schuldnerin zusammenarbeiten zu wo llen. 3. Soweit die Revision geltend macht, nach Schluss der letzten mündl i- chen Verhandlung vor dem Berufungsgericht seien Umstände eingetreten, die zu einem Abrechnungsverhältnis und damit zur Begründetheit eines Kostenvo r- 23 24 25 26 27 - 9 - schussanspruches nach § 637 A bs. 3 BGB führen würden, verhilft das der R e- vision nicht zum Erfolg. a) Nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Ber u- fungsgericht hat die Schuldner in selbst beantragt, über ihr Vermögen das Inso l- venzver fahren zu eröffnen. Die Revision me int deshalb, die Schuldner in ha be durch ihren Eigeninsolvenzantrag einen wichtigen Grund für eine Kündigung gesetzt, der sich im Ergebnis als Vertragsverletzung darstelle. Deshalb stehe Treu und Glauben der Annahme entgegen, dass es für die Geltendmachung von Mängelrechten noch einer Abnahme bedürfe. Diese Erwägungen führen nicht zu einem Abrechnungsverhältnis. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof e s der Eigen - insolvenzantrag des Unternehmers einen wichtigen Grund zur Kündigung durch d en Besteller darstellen (Urteil vom 7. A pril 2016 - VII ZR 56/15, BGHZ 210, 1 Rn. 40 f. ). Ob die Vorausset zungen entsprechend § 314 BGB vorliegend geg e- ben sind, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls fehlt es nach dem revision s- rechtlich zu beurteilenden Sa chverhalt an einer Kündigung der Beklagten. b) Des W eiteren behauptet die Beklagte , der Kläger könne beziehung s- weise wolle ohnehin nicht mehr nachbessern, so dass auch aus diesem Grund ein Abrechnungsverhältnis anzunehmen sei. Das ist revisionsrechtlich unb e- achtlich . Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revision s- gerichtes nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll der Berufungsinstanz ersichtlich ist. Diese N orm ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshof es einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz auch nach Schluss der letzten mün d- lichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetretene, im Hinblick auf die 28 29 30 31 - 10 - m aterielle Rechtsl age relevante Tatsachen berücksichtigt werden können, wenn die Tatsachen unstreitig sind und schützenswert e Belange der Gegenpartei nicht entgegenste hen ( BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 VII ZR 301/13 , BauR 2017 , 875 Rn. 20 = NZBau 2017, 216 ). Auf die ser Grundlage kann der Vortrag der Beklagten , der Kläger könne oder wolle nicht mehr nachbessern, nicht berücksichtigt werden, da dieser Vo r- trag nicht unstreitig ist. 4. Soweit schließlich die Revis ion meint, das Berufungsgericht habe g e- gen den Anspruc h der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, verstoßen, so dass deshalb das Berufungsurteil aufzuheben sei, ist dies ebenfalls unberechtigt. Das Berufungsgericht war nicht, wie die Revision meint, dazu verpflichtet, die Beklagte da rauf hinzuweisen, dass statt eines Ko s- tenvorschusses Schadensersatz geltend gemacht oder die Abnahme erklärt werden könnte. Wie die Revision selbst ausführt, war die Rechtsfrage, ob ein Vorschussanspruch vor Abn ahme besteht , Gegenstand der gegenseitigen Sc hriftsätze in der Berufungsinstanz. Die Beklagte bedurfte deshalb keines g e- sonderten Hinweises darauf, dass ein Kostenvorschussanspruch gegebene n- falls nicht bestehen könnte. 32 33 - 11 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eick Halfmeier Jur geleit Graßnack Borris Vorinstanzen: LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 09.05.2014 - 7 O 6/11 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.05.2015 - I - 23 U 91/14 - 34
Full & Egal Universal Law Academy