BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 117/08 vom 22. Juli 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1 a) L344sst die Begr374ndung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zu, dass die Entscheidung des Gerichts auf einer allenfalls den 344u337eren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrnehmung beruht, kann darin ein Versto337 gegen den Anspruch der betroffenen Partei auf Gew344hrung rechtli-chen Geh366rs liegen (Anschluss an BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, BauR 2009, 1003). BGB 247247 293, 641 Abs. 3 a.F. b) Ein Verzug mit der Annahme einer Beseitigung von M344ngeln der Werkleistung ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Auftraggeber irrt374mlich der Auffas-sung ist, die von ihm zur374ckgewiesene Nachbesserung f374hre nicht zu einer man-gelfreien Leistung. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2010 - VII ZR 117/08 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juli 2010 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 24. April 2008 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Beklagten wegen der M344ngel der Schr344gdachverglasung ein 374ber 15.000 DM hinausgehendes Zu-r374ckbehaltungsrecht in H366he von weiteren 168.726,32 200 (330.000 DM = 345.000 DM - 15.000 DM) zuerkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Die weitergehende Beschwerde der Kl344gerin und die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision werden zu-r374ckgewiesen. Gegenstandswert: - 303.731,92 200 (NZB der Kl344gerin: 98.479,06 200 + NZB des Beklagten: 205.252,86 200) - stattgebender Teil (einfache M344ngel- beseitigungskosten): 56.242,11 200 - 3 - Gr374nde: I. 1 Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten restlichen Werklohn aus zwei Nachtragsrechnungen. 2 Die Kl344gerin errichtete 1987 auf dem Grundst374ck des Beklagten ein Ver-waltungsgeb344ude mit Produktionshalle. F374r die Bauausf374hrung war ein Pau-schalpreis in H366he von 3.660.000 DM netto vereinbart. Die Arbeiten wurden 1988 unter Vorbehalt verschiedener M344ngelr374gen abgenommen. Bereits vor Baubeginn im Jahre 1987 stand fest, dass Nachtr344ge zum Pauschalvertrag erforderlich werden w374rden, 374ber die die Parteien verhandel-ten. 3 Auf eine korrigierte Nachtragsrechnung vom 13. Juni 1988 mit den Posi-tionen N 1 - N 24 374ber 792.366,58 DM zahlte der Beklagte insgesamt 442.000 DM, die Zahlung des weiteren Betrages von 350.366,58 DM lehnte er ab. Mit einer weiteren Nachtragsrechnung vom 24. November 1989 stellte die Kl344gerin f374r das Glasdach des Verwaltungsgeb344udes dem Beklagten 75.798,41 DM in Rechnung. Der Beklagte lehnte die Zahlung ab. Er ist der An-sicht, auf der Grundlage des Pauschalpreisvertrages bestehe kein weiterer An-spruch auf Mehrverg374tung aus den Nachtragsrechungen. Zudem beruft er sich auf M344ngel, bez374glich derer er ein Zur374ckbehaltungsrecht geltend macht. Wei-ter rechnet er mit Kosten der Ersatzvornahme f374r nicht erbrachte Leistungen und mit einer Vertragsstrafe hilfsweise auf. 4 Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 173.777,49 200 (339.879,82 DM) Zug um Zug gegen Nachbesserung festgestellter M344ngel ver- 5 - 4 - urteilt und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wenden sich beide Partei-en mit ihren Beschwerden. II. 6 1. Das Berufungsgericht f374hrt unter anderem aus, das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass das Glasdach und der Glasanbau im Treppenhaus-bereich mangelhaft seien, und daher zu Recht ein Zur374ckbehaltungsrecht des Beklagten angenommen. Dieses bestehe nach wie vor. Aus der vorgelegten Korrespondenz ergebe sich, dass eine endg374ltige Ablehnung des Nachbesse-rungsangebots durch den Beklagten nicht festgestellt werden k366nne. Der Be-klagte habe eine Nachbesserung begehrt, die die nach seiner Auffassung un-taugliche Konstruktion beseitige, indem die vorhandene Pultdachkonstruktion in ein Satteldach ge344ndert werden sollte. Darauf habe der Beklagte zwar keinen Anspruch, weil eine Sanierung auch ohne 304nderung der Baugeometrie m366glich sei. Dies habe sich aber erst auf Grund der Begutachtung durch den Sachver-st344ndigen ergeben. Bei dieser Sachlage sei kein Raum f374r die Feststellung des Annahmeverzuges des Beklagten. Er k366nne daher der Kl344gerin deren Nach-besserungsverpflichtung weiterhin im Wege des Zur374ckbehaltungsrechts ent-gegenhalten. Dies gelte auch im Hinblick darauf, dass sich der Nachbesse-rungsaufwand in Folge der langen Verfahrensdauer, die der Beklagte nicht zu vertreten habe, von 15.000 DM auf 115.000 DM verteuert habe. Das aus den M344ngeln der Schr344gdachverglasung resultierende Zur374ckbehaltungsrecht des Beklagten belaufe sich auf den dreifachen Betrag der voraussichtlichen Sanie-rungskosten, mithin 345.000 DM. 2. Das Berufungsurteil beruht, wie die Kl344gerin zu Recht r374gt, auf einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit 7 - 5 - das Berufungsgericht dem Beklagten wegen der M344ngel der Schr344gdachver-glasung ein 374ber 15.000 DM hinausgehendes Leistungsverweigerungsrecht in H366he von weiteren 168.726,32 200 (330.000 DM = 345.000 DM - 15.000 DM) zu-erkannt hat. 8 a) L344sst die Begr374ndung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zu, dass die Entscheidung des Gerichts auf einer allenfalls den 344u337e-ren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrneh-mung beruht, kann darin ein Versto337 gegen den Anspruch der betroffenen Par-tei auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs liegen (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, BauR 2009, 1003). b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat einen Annahmeverzug des Beklagten verneint, weil er die Nachbesserung nicht endg374ltig abgelehnt habe. Seine Ausf374hrungen besch344ftigen sich nur damit, dass eine endg374ltige Ablehnung der Nachbesserung nicht vorliege. Allein daraus schlie337t das Beru-fungsgericht auf einen fehlenden Annahmeverzug. Die Kl344gerin hat im Schrift-satz vom 15. November 2004 zwar auch auf eine endg374ltige Ablehnung der Nachbesserung hingewiesen. Der Kern ihres Vortrags bestand aber darin, un-abh344ngig von dieser Frage den Verzug der Annahme der Nachbesserung zu begr374nden. Die Kl344gerin hat dazu umfangreich und unter Bezug auf das Schreiben des damaligen Beklagtenvertreters vom 28. September 1992 vorge-tragen, dass sie die geschuldete Leistung fr374hzeitig und mehrfach angeboten und der Beklagte die verschiedenen Angebote mit unterschiedlichen Begr374n-dungen zur374ckgewiesen habe. Mit diesem Vortrag hat sich das Berufungsge-richt nicht befasst. Die entsprechenden Darlegungen der Kl344gerin waren von zentraler Bedeutung f374r den Rechtsstreit. Das Berufungsgericht h344tte den Vor-trag seinem Sinn entsprechend zur Kenntnis nehmen und sich damit auseinan-dersetzen m374ssen. 9 - 6 - c) Der Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r ist entschei-dungserheblich, soweit das Berufungsgericht ein 374ber 15.000 DM hinausge-hendes Leistungsverweigerungsrecht zuerkannt hat. Auf der Grundlage des Vortrags der Kl344gerin befand sich der Beklagte im Verzug der Annahme der Nachbesserung. Die Kl344gerin hat nach ihrem Vortrag die geschuldete Leistung mehrfach in ausreichender Weise angeboten, der Beklagte hat die Nachbesse-rung nicht zugelassen. Der Umstand, dass der Beklagte seinerzeit glaubte, die angebotene Nachbesserung sei unzureichend, beseitigt nicht den Annahme-verzug. Ob der Beklagte die rechtlichen und tats344chlichen Verh344ltnisse seines Annahmeverzuges erkannt hat, ist unerheblich, da der Gl344ubigerverzug nach 247 293 BGB ein Verschulden des Gl344ubigers nicht voraussetzt (BGH, Urteil vom 10. Mai 1988 - IX ZR 175/87, WM 1988, 1131). Er wird daher auch durch einen Irrtum des Beklagten, der das Nachbesserungsangebot f374r nicht ordnungsge-m344337 h344lt und es daher zur374ckweist, nicht ber374hrt (vgl. Palandt/Gr374neberg, BGB, 69. Aufl., 247 293 BGB Rdn. 10). Das Risiko der Fehlbeurteilung tr344gt der Gl344ubiger (OLG Hamm, BauR 1996, 123). 10 Im Annahmeverzug kann der Beklagte in der Regel nicht ein Mehrfaches an M344ngelbeseitigungskosten zur374ckhalten, sondern nur den einfachen Betrag (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2002 - VII ZR 252/01, NZBau 2002, 383). Ob insoweit auf die zum Zeitpunkt der Begr374ndung des Annahmeverzuges erfor-derlichen M344ngelbeseitigungskosten von 15.000 DM oder die zwischenzeitlich w344hrend des Annahmeverzuges auf 115.000 DM angestiegenen Kosten abzu-stellen ist, bedarf erneuter Pr374fung. Der Annahme des Berufungsgerichts, die Erh366hung der M344ngelbeseitigungskosten auf 115.000 DM falle im vollen Um-fang der Kl344gerin zur Last, weil ein Annahmeverzug der Beklagten nicht vorlie-ge, ist durch die Entscheidung des Senats der Boden entzogen. 11 - 7 - d) Soweit das Berufungsurteil damit auf einem Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht, ist es gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 12 13 3. Von einer Begr374ndung der Entscheidung 374ber die Zur374ckweisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin sowie der Nichtzu-lassungsbeschwerde des Beklagten wird abgesehen, weil sie nicht geeignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 07.08.1992 - 7 O 175/89 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 24.04.2008 - 2 U 1421/92 -
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